Por: Alvaro Ledo Nass

I.- Introducción. II.- Orígenes del Arbitraje Internacional: 1) De la intervención diplomática al arbitraje contra los Estados. 2) La Corte Internacional de Justicia. III.- El arbitraje internacional de inversiones moderno. 1) Inicios. 2) La base sustantiva que deberían tener los conflictos Estado-Inversionista: La Carta de los Deberes y Derechos Económicos de los Estados. IV.- Los principales centros y normas de arbitrajes utilizados contra Venezuela y sus instituciones. 1) La diversidad de centros e instituciones arbitrales en el mundo. 2) La Cámara de Comercio Internacional y la Corte Internacional de Arbitraje. 3) La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York). 4) La Ley Modelo y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. 5) El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio del CIADI). V.- Bibliografía. I.- INTRODUCCIÓN El arbitraje internacional de inversiones, actualmente, es un mecanismo de resolución de conflictos entre los Estados soberanos y los inversionistas privados extranjeros, que ha cobrado auge, especialmente en las últimas dos décadas, entre las grandes trasnacionales empresariales, que han buscado proteger a toda costa sus capitales (productivos o especulativos), los cuales han trascendido las fronteras de sus países de origen, para buscar oportunidades de negocios, principalmente, en los países en vías de desarrollo, poseedores de las grandes riquezas naturales del mundo. Muchos han sido los debates que ha sostenido la doctrina acerca del origen de la institución del arbitraje. Algunos autores señalan incluso que se 2 remonta al derecho romano, otros, se remontan a la Edad Media1 . Sin embargo, lo cierto es que, más allá de las discusiones en torno al origen del arbitraje interno en general, el arbitraje internacional contra los Estados, basado en el Derecho Internacional de Inversiones2 , dista mucho de las primeras referencias históricas que, desde la perspectiva del derecho interno, tuvo el arbitraje. Se trata, ahora, de conflictos entre un particular inversionista, y un Estado, donde se discuten muchas veces cuestiones relativas a la soberanía, en Tribunales que carecen de los poderes constitucionales para ello, que están constituidos por jueces formados bajo sistemas jurídicos totalmente ajenos al derecho del Estado demandado, en idiomas distintos, y bajo principios de ese “Derecho Internacional de Inversiones”, generalmente empleados para “interpretar” a conveniencia, las normas nacionales del Estado receptor de la inversión. En efecto, en la época contemporánea el arbitraje internacional de inversiones adquiere un desarrollo, una dimensión y unas características tan particulares, que lo sitúan como una institución específica, que requiere de estudios y experiencias especializados. 1 PUJADAS, FREIXAS, Consideraciones procesales sobre la transacción en el derecho Romano, en Revista I.D.A, 163, (1980), citado por GASPAR LERA, SILVIA, El Ámbito de aplicación del arbitraje (Aranzadi Editorial, Pamplona, 1998). AGUDO RUIZ, ALFONSO, Crítica bibliográfica a Antonio Fernández de Buján, Jurisdicción y arbitraje en derecho Romano, Madrid Iustel, 2006, en Revista Electrónica de Derecho de la Universidad de La Rioja (REDUR), 4 – diciembre, 215 – 227 (Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja, La Rioja, España, 2006), en {http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero4. BENETTI SALGAR, JULIO, El arbitraje en el derecho colombiano, 9, (2a. ed., Temis, Bogotá, 2001). 2 Ese Derecho Internacional de Inversiones, es definido por García Bolívar como: un conjunto de reglas que protegen a la inversión y al inversionista extranjero frente a las acciones de los Estados receptores de la inversión. El desiderátum de ese Derecho ha sido que, mediante la protección internacional a la inversión, los inversionistas se sentirían más seguros y en consecuencia atraídos a realizar inversiones en los Estados que se obligaran por esas reglas. Vid. GARCÍA BOLÍVAR, OMAR, Nociones Básicas de Arbitraje de Inversiones, 2008, texto consultado en original; e igualmente del mismo autor Una aproximación crítica al Derecho Internacional de Inversiones. 2009, texto consultado en original. 3 No caben dudas que, a partir de principios del siglo XX el movimiento internacional de capitales tuvo un impulso importante influenciado por factores como: el desarrollo de los medios de comunicación y transporte, el avance de la ciencia y la tecnología. El acceso a las materias primas agotables y no renovables, se convirtió entonces en un asunto estratégico para las principales Naciones desarrolladas, dadas sus perspectivas de escasez futura. La decisión fue clara: acceder, mediante inversiones directas e indirectas, a estos países, y con ello, a los grandes reservorios de materias primas agotables. Surgió, sin embargo, el problema de cómo proteger a sus empresas e inversionistas, frente al posible ejercicio de poderes soberanos por los Gobiernos locales, y también, ante posibles decisiones en su contra de parte de los Poderes Judiciales nacionales. Inicialmente, sólo contaban con el Derecho Internacional Público, según el cual, ante alguna medida contraria a sus intereses, el inversionista extranjero podía demandar al Estado ante los tribunales locales, ó solicitar al Estado de su nacionalidad protección diplomática. No obstante, el surgimiento de organizaciones internacionales de carácter privado y público como las Naciones Unidas (ONU), la Organización Mundial del Comercio (OMC), la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional CNUDMI, más conocida por sus siglas en inglés (UNCITRAL), la Cámara de Comercio Internacional (CCI) con sede en París, entre otros, le permitió a los países desarrollados, imponer, a través de los mismos, el criterio relativo a la necesidad de instituir mecanismos 4 especiales de solución de controversias, que, bajo el pretexto de la búsqueda de la “imparcialidad y objetividad”, han logrado, en la práctica, imponer sus sistemas jurídicos y sus principios excesivamente protectores del inversionista. La influencia de todas estas organizaciones, permitió así, no sólo el surgimiento de tratados internacionales como la Convención de Nueva York de 1958, y el Convenio de Washington de 1965, sino también, el auge de los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBI), que son los instrumentos jurídicos que en realidad han dado impulso y consolidación al arbitraje internacional de inversiones. Así, los países desarrollados promocionaron la suscripción de Tratados Internacionales relativos al arbitraje, a la ejecución de los laudos, e igualmente TBIs con países en desarrollo. Los segundos, presionados por las organizaciones internacionales públicas y privadas, y urgidos de capital, aceptaron ser parte del sistema, que tiende a proteger solo al inversionista y a la inversión, y que, paralelamente a que abren la posibilidad al inversionista de demandar directamente al país anfitrión por ante un tribunal arbitral internacional, desconocen o menoscaban directa o indirectamente, principios profundamente arraigados en los sistemas jurídicos de los Estados receptores de la inversión, tales como: el interés general, la contribución equilibrada con las cargas públicas, las limitaciones a los derechos económicos, y en general, el ejercicio de poderes soberanos en sectores estratégicos de sus economías. Venezuela, no ha escapado de esta ecuación. Prueba de ello, son los más de 25 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) en vigor, así como, su participación en Acuerdos Multilaterales relativos a la materia (por mencionar 5 sólo algunos: la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras o Convención de Nueva York y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados o Convenio CIADI). Tales normas, han permitido que algunas empresas trasnacionales, iniciaran, recientemente, una campaña de litios internacionales en contra de nuestra Nación, como reacción a las medidas soberanas que, en procura del control y aprovechamiento en beneficio del pueblo de sus recursos naturales y estratégicos, se han emprendido. De allí que, el propósito del presente trabajo, es abordar brevemente el surgimiento del arbitraje internacional, y, sobre todo, sistematizar y describir las principales fuentes del arbitraje, esto es, las Normas y Centros de Arbitraje que han sido utilizadas para demandar a Venezuela recientemente. II.- ORÍGENES DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL 1.-) De la Intervención Diplomática al Arbitraje Internacional Hasta fecha reciente los conflictos entre los inversionistas extranjeros y el país en el cual operaban, se resolvían mediante la intervención diplomática, en el sentido de que, cuando los primeros se sentían afectados por el Estado, se dirigían a sus propias autoridades nacionales para que fueran ellas las que planteasen sus reclamaciones a través de gestiones en el plano oficial. Nos encontramos así, con que la controversia se convertía en un conflicto entre Estados. 6 De hecho, frente a esa dinámica imperante a nivel mundial, las Constituciones venezolanas de 1881 y de 1891 señalaron en sus respectivos artículos 10 que: “los extranjeros gozarán de los mismos derechos civiles que los venezolanos, y en sus personas y propiedades de la misma seguridad que los nacionales. Solo podrán usar de la vía diplomática según los tratados públicos y en los casos que el Derecho lo permita”. Es el caso que, muchas veces, las aludidas gestiones diplomáticas, eran seguidas de conflictos armados, por lo cual, en definitiva, era este uso de la fuerza armada el recurso para zanjar diferencias3 , de manera tal que, en las controversias entre los Estados desarrollados y los países pobres, siempre resultaban imponiéndose los primeros. El caso de Venezuela, y el bloqueo a sus costas durante el Gobierno de Cipriano Castro, es revelador de la tendencia de los Estados “desarrollados” en el siglo XIX y principios del siglo XX, de ejercer sobre los países llamados en esa época “atrasados”, fuertes presiones financieras y militares, para proteger sus inversiones que, en definitiva, redundaban a favor de la expansión de sus intereses económicos, y políticos. Muchos fueron los casos en que, la intervención armada se produjo con la excusa de proteger inversiones privadas, tales como la situación presentada con Túnez, que había contratado varios empréstitos en Francia, lo cual llevaría a este país a imponer un protectorado para tutelar a los bancos acreedores. Otro ejemplo es el de Egipto, que fue sometido al control de una comisión 3 Cfr.: PINTO MÓNICA, “Derecho Internacional. Vigencia y Desafíos en un escenario globalizado”. Buenos Aires. Fondo de Cultura Económica, 2004. 7 que, al decretar grandes reducciones presupuestarias, provocó un malestar tal en la población, que todo ello favoreció una rebelión que fue aprovechada por Gran Bretaña para intervenir militarmente e imponer su dominio político en Egipto.4 Otro caso es el del Sultán de Marruecos, quien para pagar unas deudas de guerra, solicitó un empréstito, dando en garantía el ingreso de sus aduanas. Al impedir la renovación de los empréstitos por considerar que lo que había surgido de todo el proceso era una intromisión inaceptable de una potencia extranjera (Francia) en los asuntos de su país, le otorgó la excusa perfecta a dicha potencia para intervenir militarmente, y establecer su propio protectorado en Marruecos. Hay muchos otros casos en que se produjeron ocupaciones territoriales de las poderosas potencias europeas y norteamericana, las cuales estuvieron determinadas bien por las deudas financieras adquiridas por los países denominados atrasados, o bien para adquirir el control de estratégicas reservas de hidrocarburos y otros recursos naturales. También se recuerdan las intervenciones armadas de Francia en México en el período 1838-1839; los conflictos entre los Estados Unidos y México 1835-1861; las intervenciones armadas de Francia e Inglaterra en el Río de la Plata 1838-1850; la segunda intervención armada de Francia en México 1861-1867; así como la intervención de Alemania, Francia, Gran Bretaña y otros países en China en 19005 , sin dejar de mencionar el bloqueo a 4 Véase BEALE, HOWAR K. “Theodore Roosevelt and rise of América to World Power”. Baltimoe: Theodore Hopkins Press, 1956. Igualmente confróntese a BEMIS, SAMUEL FLAGG. “La diplomacia de los Estados Unidos en la América Latina”. México: Fondo de Cultura Económica, 1944. 5 Estos y otros datos históricos pueden ser consultados en HULL, WILLIAM I. “The two Hague Conferences”. Boston. Ginn and Company, 1908. Igualmente confróntese a BEALE, HOWAR K. “Theodore Roosevelt and rise…”, cit, págs, 123 y ss, y a BEMIS, SAMUEL FLAGG. “La diplomacia de los Estados Unidos …”, cit, pás 25 y ss. 8 nuestras costas y la invasión de la cual fuimos víctimas durante el gobierno de Cipriano Castro. Las constantes en todos los supuestos que se plantearon fueron siempre las siguientes: .- El préstamo al país atrasado, o bien la presión para obtener contratos sobre una reserva de hidrocarburos o de recursos naturales estratégica; .- Ante cualquier incumplimiento de pago o contractual, seguía la presión del Estado prestamista o inversor, o al que pertenecían las empresas, muchas veces incluso, mediante la intervención armada; .- Seguía la implantación de un control permanente, bien financiero, o bien sobre las reservas naturales estratégicas, en nombre de los acreedores particulares y la afectación de ingresos y de reservas para el beneficio de la potencia invasora. .- La vulneración efectiva de la soberanía e independencia del pequeño Estado resultaba así, en un paso inevitable. Ahora bien, esas intervenciones diplomáticas y armadas, evolucionaron a una fórmula mucho más sutil de violación de la independencia y la soberanía de los países en vías de desarrollo: el arbitraje internacional. A tal efecto, esta fue la vía ideada y exigida por las grandes potencias a los países débiles, para evitar los conflictos armados, que tanto daño les hacían a sus economías y a sus pueblos. Naturalmente, la creación de estos arbitrajes internacionales, fue acompañada de un estricto proceso de control y adaptación de los mismos a los intereses de los países desarrollados. 9 El salto de la ingerencia armada, a la intervención mediante procesos arbitrales, se dio en las Conferencias de Paz de la Haya de 18996 y 1907. Por lo que atañe a la conferencia que se celebró en la Haya del 18 de mayo al 29 de julio de 1899, dentro de los puntos principales a los cuales la conferencia se avocó, según la circular del Conde Mouravieff 7 , destacó: “8. Aceptar el principio del uso de los buenos oficios, la mediación y el arbitraje en los casos que así lo requieran, con el objeto de prevenir los conflictos armados entre las naciones; así como llegar a un acuerdo con respecto al modo de emplear los buenos oficios, y establecer una práctica uniforme sobre su uso.” Se desarrolló así una institución que, en el fondo escondía un chantaje a los países débiles (o aceptaban el arbitraje bajo principios jurídicos impuestos por las grandes potencias, o se verían sometidos a conflictos armados ante cualquier discrepancia) 8. Surgió así, el arbitraje, como una reacción a la Doctrina Drago y las formulaciones jurídicas de la misma a través de las ideas 6 En este Conferencia se creó además, el Tribunal permanente de Arbitraje de la Haya, que aún hoy día funciona, y cuyo Secretario general es quien hace los nombramientos de los árbitros cuando las Partes no se ponen de acuerdo, en un proceso gobernado por las Reglas de la CNUDMI. 7 Vid. A. PEARCE HIGGINS, The Hague Peace Conferences and Other International Conferences concerning the Laws and Usages of War.Texts of Conventions with Commentaries, Cambridge University Press, 1909. Véase también THE AVALON PROJECT: The Hague Conference 1899, en http://www.yale.edu/lawweb/avalon/lawofwar/hague99/haguemen.htm. 8 Para la comprensión del contexto histórico de estas Conferencias de la Haya, véase a BISTAMANTE Y SIRVEN, ANTONIO S. “La segunda Conferencia de la Paz, reunida en La Haya en 1907”. Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1906, y a ACCIOLY, HILDEBRANDO. “O Barao de Rio Branco e a 2da Conferencia de Haia”, en Revista de Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro. 10 de Carlos Calvo, fuertemente defendidas por algunos países Latinoamericanos. En la Conferencia de la Haya de 1907, nuevamente las grandes potencias insistieron en ratificar la nueva institución surgida en la Conferencia anterior: el arbitraje internacional. De hecho, la delegación norteamericana, en respuesta a la insistencia Latinoamericana sobre la doctrina Drago, expresó que, la renuncia al uso de la fuerza para obtener el pago de una deuda o el cumplimiento de un contrato, estaba condicionada a la aceptación de una solución arbitral por la Nación deudora o en incumplimiento. El delegado norteamericano Horatio Porter, al efecto presentó la proposición que lleva su nombre. La propuesta era del tenor siguiente: “Artículo 1. Las potencias contratantes convienen en no recurrir a la Fuerza Armada, para el cobro de “deudas contractuales” al gobierno de un país, por el gobierno de otro país, como debidas a sus nacionales. Sin embargo, esta estipulación no podrá ser aplicada cuando el Estado deudor rechace o deje sin respuesta un ofrecimiento de arbitraje, o en caso de aceptación haga imposible el establecimiento del compromiso, o después del arbitraje deje de conformarse a la sentencia pronunciada. Artículo 2. Queda además convenido que el arbitraje mencionado en el artículo anterior, será sometido a los procedimientos previstos en el Título IV Capítulo III de la Convención de la Haya para el Arreglo Pacífico de los Conflictos Internacionales. La sentencia arbitral determinará, salvo los arreglos particulares de las partes, el tiempo y modo de pago.”9 9 Véase a HULL, WILLIAM I. “The two Hague Conferences”. Cit, págs. 56 y ss. 11 Como puede apreciarse, la propuesta “Porter”, no fue más que la ratificación de las discusiones que se presentaron en la Conferencia de La Haya de 1899, y constituyó un cambio significativo en la oferta de los países desarrollados, sobre el método de solución de las controversias entre sus empresas y los Estados en vías de desarrollo. Se pasó así, de la intervención diplomática y, eventualmente, del conflicto armado, a la exigencia de un arbitraje bajo las reglas y principios establecidos por las potencias mundiales en la Convención de la Haya para el Arreglo Pacífico de los Conflictos Internacionales. El arbitraje internacional surgió, entonces, como la condición para evitar intervenciones armadas de las grandes potencias. Paralelamente al establecimiento de la función del arbitraje (protección de los intereses económicos y comerciales de las grandes potencias), se despertó el interés de los Estados por la ejecutabilidad de los laudos, no solo expresada en su legislación interna sino también en tratados internacionales. Así, en lo que a nuestro Continente se refiere, fue que surgieron iniciativas como la del Tratado de Derecho Procesal Internacional celebrado en Montevideo en 1899, que estableció los requisitos y formalidades para la ejecución de los laudos arbitrales en territorios distintos al del Estado en el que habían sido dictados10. El arbitraje llegó, pues, al siglo XX como una vía para juridificar las intervenciones de los países desarrollados, en las Naciones más débiles que, incumplían onerosas condiciones de préstamos, ó, que intentaban regular soberanamente sus reservas naturales estratégicas. Las Convenciones de La 10 Interesante información sobre esos acontecimientos puede consultarse en ACCIOLY, HILDEBRANDO. “O Barao de Rio Branco e a 2da Conferencia …”, cit, págs 126 y ss. 12 Haya de 1899 y de 1907, simplemente fueron los instrumentos para la imposición generalizada de dicha institución. 2.-) La Corte Internacional de Justicia Ya hemos señalado que, el primer paso de las empresas originarias de las Naciones industrializadas, para zanjar sus controversias con los países en vías de desarrollo, adonde acudían principalmente para acceder a sus fuentes de recursos naturales, fue la de elevar la disputa a sus países de origen, quienes a través de la intervención diplomática, e incluso de los conflictos armados, sometieron a los países débiles. También hemos descrito como las Conferencias de Paz de la Haya de 1899 y 1907, mostraron el camino para la imposición del arbitraje internacional a las Naciones más débiles. En el medio de ambos extremos, la Corte Internacional de Justicia de la ONU, sucesora de la Corte Permanente de Justicia Internacional de la Sociedad de las Naciones, también juega un rol importante en la solución de controversias, pero no ya entre una empresa privada y un Estado, sino entre dos Estados soberanos. La diferencia fundamental de esta institución con los centros de arbitraje “modernos” que más adelante examinaremos, es que ésta sólo conoce de disputas, consultas o controversias que le sean elevadas por los auténticos sujetos de Derecho Internacional Público, esto es, los Estados, y las Organizaciones de Estados, e igualmente, que se trata de una Corte más equilibrada y prestigiosa. 13 La sede permanente de la Corte esta en La Haya, Holanda, pero puede reunirse, como pueden también hacerlo las Salas, en cualquier otro lugar que se considere conveniente. La Corte funciona permanentemente, excepto durante las vacaciones judiciales, elige a su presidente y vicepresidente y nombra al secretario y a los demás funcionarios. Ahora bien, uno de los postulados de la Organización de las Naciones Unidas es “el ajuste y arreglo de las controversias internacionales de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional.” Así, se hizo indispensable la creación de un órgano judicial de la organización. La Corte Permanente de Justicia Internacional, establecida por la Sociedad de las Naciones en 1920, había funcionado muy satisfactoriamente, y no solo zanjo varias controversias que le fueron sometidas y emitió valiosos juicios consultivos, sino que contribuyo mucho al perfeccionamiento del derecho internacional. Una serie de problemas puntuales motivó a que, en San Francisco, durante la Conferencia que trajo consigo el nacimiento de la ONU, se decidiera establecer una nueva Corte, tomando como base el estatuto de la Corte Permanente. El nuevo tribunal se denomino Corte Internacional de Justicia, y su estatuto es parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas, la cual estipula que todos los miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el estatuto de la Corte, lo que quiere decir que ingresan automáticamente en el tribunal, e incluso, los Estados que no son miembros de la ONU pueden llegar a ser partes en el estatuto de la Corte, según las 14 condiciones determinadas en cada caso por la Asamblea General, a recomendación del Consejo de Seguridad.11 No obstante la existencia de la Corte, ésta no monopoliza necesariamente la decisión de las controversias que surjan entre Estados, sino que la Carta de las Naciones Unidas, estipula que los miembros de la organización pueden -en virtud de acuerdos ya existentes o que puedan concertarse en el futuro- encomendar a otros tribunales la solución de sus divergencias. Los querellantes en un tribunal internacional son Estados soberanos, y no es posible conminarlos a someterse contra su voluntad a la jurisdicción de la Corte. Por tal razón, la Corte Internacional de Justicia no puede proceder a juzgar una controversia por la simple razón de que un Estado presenta un caso contra otro, pues también la otra parte -el Estado demandado- tiene que consentir en que la Corte se haga cargo del caso. Esta decisión de los Estados de aceptar la jurisdicción de la Corte puede expresarse en distintas formas. La forma más sencilla es cuando ambas partes en una controversia acuden a la Corte y someten el caso ante ella. En tales circunstancias no hay duda, claro esta, del derecho de la Corte a considerar el asunto, pero también las partes de un tratado o convenio pueden estipular que las controversias suscitadas en torno a la aplicación de ese instrumento serán 11 DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones del Derecho Internacional, Ed. Tecnos, Decimoquinta edición, Madrid, 2005. 15 sometidas a la Corte, quedando entonces también establecido el consentimiento de las partes. La jurisdicción de la Corte, puede ser aceptada por los Estados, en cualquier controversia que surja de: a.-) La interpretación de un tratado; b.-) Cualquier cuestión de derecho internacional; c.-) La existencia de todo hecho que, de quedar establecido, constituiría una violación de algún compromiso internacional; d.-) La naturaleza o magnitud de las reparaciones que han de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. Aunque la Corte Internacional de Justicia, tiene como función principal el sentenciar las disputas entre Estados (procedimiento contencioso), igualmente posee la facultad de emitir dictámenes u opiniones consultivas sobre las cuestiones jurídicas que le sean planteadas por la Asamblea General, por el Consejo de Seguridad o bien, por las agencias especializadas autorizadas por la Asamblea General (procedimiento consultivo).12 Para la decisión de las controversias que le son elevadas, la Corte toma en cuenta: 12 Cfr.: DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones del Derecho Internacional…, cit. 16 a.-) Los convenios internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b.-) Los usos internacionales, que evidencien practicas generalmente aceptadas como ley; c.-) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d.-) Salvo lo dispuesto por el articulo 59 (que declara que la decisión de la Corte no tiene fuerza obligatoria excepto entre las partes y con relación a ese caso concrete), la jurisprudencia y las doctrinas de los autores de mayor competencia de las distintas naciones, como factor auxiliar para establecer las reglas de derecho. e.-) También es posible que, en algunos casos, las partes en una controversia convengan en que el asunto se decida ex aequo et bono, o sea, sencillamente, sobre la base de la equidad, la justicia y la conveniencia. La Carta de las Naciones Unidas, dispone, expresamente, que cada miembro de las Naciones Unidas se ve obligado a acatar la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones impuestas por un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual, si lo cree necesario, podrá hacer recomendaciones o dictar medidas a objeto de que se dé efecto al fallo. 17 Los idiomas oficiales de la Corte son el francés y el inglés y su régimen está contenido en el Estatuto al cual precedentemente hiciéramos referencia. El 14 de abril de 1978, adoptó un Reglamento que establece la forma de ejercer sus funciones y las reglas de procedimiento. La Corte se compone de quince miembros, y el estatuto dispone que hayan de ser personas de gran valía moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus países respectivos, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de derecho internacional. No se permitirá que dos miembros del mismo Estado formen parte de la Corte. Normalmente, los miembros de la Corte desempeñarán sus cargos por nueve años. La Corte puede constituir una o más Salas compuestas de tres o mas magistrados para tratar determinadas categorías de asuntos, así por ejemplo, de los conflictos de trabajo, tránsito, comunicaciones, etc. Un fallo pronunciado por una de las Salas será considerado como dictado por la Corte en conjunto. III.- EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES MODERNO 1.-) Inicios A medida que la economía fue evolucionando, la solución de disputas entre Estados, como consecuencia de diferencias, frente a reclamos de inversionistas originarios de uno de ellos, como consecuencia de medidas que hubiera adoptado el otro, empezó a encontrar dificultades, que motivaron la necesidad –para los grandes capitales- de crear un sistema, no sólo que 18 superara los obstáculos del existente, sino también que dinamizara la solución de las diferencias, permitiéndole directamente a las empresas que se sintieran afectadas por un Estado, demandar a éste sin necesidad de acudir a sus países de origen. La justificación y razón de ser, en consecuencia, del arbitraje de inversiones moderno, es la posibilidad de que las empresas privadas, a pesar de no ser sujetos de derecho internacional, puedan demandar directamente a los Estados, y someter a éstos a un tribunal internacional, que se rige por principios jurídicos destinados casi exclusivamente a tutelar la inversión, que desconoce las potestades soberanas más simples de los Estados, y que se rige por elementos exclusivamente económicos. Este arbitraje de inversiones moderno, ha tenido un gran auge con el surgimiento de centros de arbitraje como el CIADI, y de normas de arbitraje como el Reglamento de Arbitraje del CNUDMI-UNCITRAL, que más adelante abordaremos. Sin embargo, fue la masificación de los Tratados Bilaterales de Inversiones (TBI) lo que le dio el mayor impulso. Estos TBIs, cuyo objeto es otorgar protección a los inversionistas extranjeros por distintos supuestos de hecho, limitar las potestades soberanas de los Estados, incluso las de simple regulación, y otorgar la posibilidad de demandar directamente al Estado anfitrión ante un tribunal arbitral internacional, surgieron a partir de 1959, fecha en la cual se firmó el primero de ellos, entre Alemania y Pakistán.13 13 Los datos fueron consultados en dos trabajos de GARCÍA BOLÍVAR OMAR, titulados Nociones Básicas sobre…, cit, y Una aproximación crítica al Derecho Internacional de Inversiones…, cit. 19 Algunos autores sostienen que, una de las circunstancias que motivó su popularización, fue la reacción de las grandes empresas, a la decisión de la Corte Internacional de Justicia del 5 de febrero de 1970, recaída en el caso Barcelona Traction. 14 En este caso una empresa registrada en Canadá, propiedad de ciudadanos Belgas, fue expropiada por el Reino de España. Como consecuencia, Bélgica otorgó protección diplomática a sus ciudadanos y demandó a España por ante la Corte Internacional de Justicia. La Corte indicó que el Derecho Internacional reconoce la existencia de la entidad corporativa como un asunto vinculado con el derecho nacional del lugar de origen de la empresa, y determinó que Bélgica no podía proteger a una compañía en una acción en contra de España ante la Corte, basándose en que bajo el Derecho Internacional consuetudinario, una compañía puede reclamar la protección del Estado en el cual está registrada, pero no la protección del Estado del cual los accionistas son ciudadanos. Sin embargo, la empresa tampoco obtuvo protección de parte de Canadá, que rechazó otorgar protección diplomática porque para ellos se hacía necesario que la compañía hubiera generado un beneficio o que tuviera un interés económico sustancial para Canadá, siendo insuficiente el simple registro.15 Por tal razón, comenzaron a proliferar los TBI, que si bien ya existían como mencionáramos desde 1959, eran acuerdos muy simples, sin el contenido que suelen tener hoy en día. Así, se incorporaron cláusulas de 14 CABRERA, MANUEL, “El asunto de la CHADE y de la Barcelona Traction” en Estudios en homenaje a Luis Ángel Rojo, edición a cargo de José Pérez Fernández, Carlos Sebastián Gascón y Pedro Tedde de Lorca, Madrid, Editorial Complutense, 2004, pp. 175-204. 15 Además de los trabajos citados de GARCÍA BOLÍVAR y CABRERA, véase a ALCALDE RAFAEL, El caso de la Barcelona Traction. Una revisión. Centro de Estudios Anthoni de Capmany, Universidad de Barcelona, 2004. 20 desconocimiento de la personalidad jurídica del inversionista, permitiéndole reclamar la protección de un Tratado, aún cuando sólo un accionista remoto fuera nacional del país que firmó el aludido tratado.16 De esta manera, el Derecho Internacional de Inversiones, que sirve como fuente sustantiva de los arbitrajes internacionales entre inversionistas privados y los Estados, se fue construyendo sobre ficciones y limitaciones orientadas exclusivamente a favor de los inversionistas. La falta de una política racional, que determinara los verdaderos objetivos de los países en vías de desarrollo frente a la inversión extranjera, y la ausencia de lineamientos acordes con dicha política en la negociación de los TBIs, motivó la no incorporación en éstos, de límites materiales al arbitraje internacional. Era posible, por ejemplo, que en las áreas sensibles que cada Estado vincule con su soberanía, se consagraran cláusulas que reconozcan el interés público que motiva la actuación pública, y que impidieran la proliferación de conceptos como el de la expropiación indirecta, trato justo y no discriminatorio, que interpretados extensivamente, como muchas veces se ha hecho en precedentes arbitrales, impiden a los Estados el ejercicio de su actividad regulatoria en beneficio de los pueblos, condicionando todo su funcionamiento, a que el inversionista no se sienta afectado. 16 Un interesante análisis del desconocimiento de la personalidad jurídica, la forma en que opera (hasta ahora sólo en beneficio de las empresas, por cuanto les permite beneficiarse de los Tratados aunque un accionista remoto sea el que es nacional del país que lo suscribió, más sin embargo, a la hora de exigir responsabilidades pecuniarias, ambientales o de otro tipo, la situación no se aplica al revés, excusándose las casas matrices de responder por sus subsidiarias, argumentando que son personas jurídicas diferentes), puede verse en un trabajo elaborado en co-autoría por GARCÍA BOLÍVAR OMAR, Levantamiento del velo corporativo: una aproximación global a la doctrina del desconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles. Ensayos de Derecho Mercantil, Libro Homenaje a Jorge Enrique Núñez, Colección Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, Venezuela, 2004. 21 En los países Latinoamericanos, al igual que en muchos países de Europa Continental, el interés público, y la cláusula del Estado Social, son causa suficiente para la actuación pública imponiendo límites a los derechos económicos privados –sin afectar su núcleo esencial-, debiendo los actores del sistema económico adaptar su actuación a las disposiciones regulatorias existentes. Las experiencias recientes vinculadas con la crisis económica mundial, demuestran además, que la presencia y regulación del Estado, no sólo es deseable, sino necesaria. Coartar dicha presencia, o limitarla con conceptos como la expropiación indirecta, el trato justo y no discriminatorio, que sin duda se inscriben en un proteccionismo exacerbado del inversionista, no contribuye al desarrollo de los países que reciben la inversión, sino que, más bien, coartan el mismo. Por ello, se hace necesario no sólo un escrutinio del sistema imperante de arbitraje internacional de inversiones, sino además, una revisión crítica de la base sustantiva que sirve para la solución de los conflictos. 3) La Base Sustantiva que deberían tener los conflictos EstadoInversionista: La Carta de los Deberes y Derechos Económicos de los Estados. Debemos mencionar, en esta reseña acerca de las modalidades de la decisión de los conflictos planteados por los particulares contra los Estados, una normativa que le reconoció a éstos, en sede internacional, deberes y derechos, lo cual debería constituir la base sustantiva de los litigios, cualquiera sea el medio para dilucidarlos. En efecto, en fecha 12 de diciembre de 1974 22 fue adoptada mediante la Resolución 3281 del XXIX período de la Asamblea General de la ONU, la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados. Como antecedente de esta Carta, puede mencionarse la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, N° 1803 del 14 de diciembre de 1962, intitulada Soberanía permanente sobre los Recursos Naturales, que consagra, como explica magistralmente RONDÓN DE SANSÓ17, el reconocimiento absoluto del derecho inalienable de los Estados de disponer libremente de sus riquezas naturales; así como, que la asistencia técnica, préstamos o inversiones extranjeras no pueden realizarse en condiciones contrastantes con los intereses del Estado que los recibe. Ahora bien, la Carta de los Deberes y Derechos Económicos de los Estados de 1974, contempla como principios rectores de las relaciones entre Estados: el respeto absoluto a la soberanía, y, el arreglo pacífico de las controversias. La Carta pretende que las inversiones extranjeras, la transferencia de tecnología, los préstamos y asistencias estén orientadas al logro de los objetivos de desarrollo propuestos en la misma, y como tal distingue los derechos y deberes que, en función del desarrollo, corresponden a todos los Estados; de los que son propios de los países desarrollados (a los cuales insiste en enunciar sus deberes), y de aquellos que corresponden a los países en desarrollo (a quienes les enuncia preferentemente derechos). 17 RONDÓN DE SANSÓ HILDEGARD, El Régimen Jurídico de los Hidrocarburos. El impacto del petróleo en Venezuela, Caracas, 2008, págs. 411 -426. 23 No se pretendió con ello generar alguna desigualdad, sino aplicar el principio de justicia social internacional (aceptado en la propia Carta como fundamental para las relaciones internacionales), conforme al cual los países dotados de mayor riqueza tienen mayores obligaciones frente a los países más débiles. Con ese criterio, y con el respeto absoluto a la soberanía de cada Estado, el artículo segundo de la Carta, consagra los llamados derecho al desarrollo, y a la soberanía económica, al indicar que todo Estado tiene y ejerce libremente soberanía plena y permanente, incluso posesión, uso y disposición, sobre todas sus riquezas, recursos naturales y actividades económicas. También se contempla el derecho de todo Estado de reglamentar y ejercer autoridad sobre las inversiones extranjeras dentro de la jurisdicción nacional, con arreglo a sus leyes y reglamentos, y ninguno estará obligado a otorgar un tratamiento preferencial a la inversión extranjera (letra “a” del punto 2 del artículo 2). Igualmente se reconoce el derecho de todo Estado de “reglamentar y supervisar las actividades de empresas trasnacionales que operen en su jurisdicción, y dictar medidas para que esas actividades se ajusten a su normativa y a sus políticas económicas y sociales. Las empresas trasnacionales no podrán intervenir en los asuntos internos de los Estados”. Incluso se le reconoce a cada Estado la facultad de establecer un proceso cualitativo destinado a cambiar las estructuras económicas y sociales, cambio que tiene como finalidad el progreso material y espiritual de todos los pueblos, especialmente los que luchan contra el subdesarrollo. 18 18 Para una explicación amplia y profunda sobre el derecho al desarrollo, contenido en la Carta, véase a WITKER JORGE, “La carta como Código-Marco del nuevo Derecho Internacional Económico”, en 24 De igual forma la letra c del punto 2 del artículo 2, otorga el derecho de nacionalizar, expropiar, o transferir la propiedad de bienes extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deberá pagar una compensación apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado considere pertinentes, indicándose asimismo que “en cualquier caso en que la cuestión de la indemnización sea motivo de controversia ésta será resuelta conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus Tribunales, a menos que todos los Estados interesados acuerden libre y mutuamente que se recurra a otros medios pacíficos y sobre la base de la igualdad soberana de los Estados y de acuerdo con el principio de libre elección de los medios”. En el mismo sentido, el artículo 7 señala como “responsabilidad primordial de todo Estado”, el promover el desarrollo económico, social y cultural de su pueblo, señalándose que, a tales efectos, cada Estado tiene el derecho y la responsabilidad de elegir sus objetivos y medios, de movilizar y utilizar cabalmente sus recursos, de llevar a cabo reformas económicas y sociales progresivas y de asegurar la plena participación de su pueblo en el proceso y en los beneficios del desarrollo. Ahora bien, mucho se ha discutido sobre la validez de sus normas19, sin embargo, la doctrina ha precisado, con razón, que siendo el Derecho Derecho Económico Internacional, Fondo de Cultura Económica, México, 1976. Igualmente confróntese a GROS ESPIELL HÉCTOR, Derecho internacional del desarrollo, Universidad de Valladolid, 1975. 19 Véase el trabajo de WITKER JORGE, La carta como…, cit, págs 120 y ss, e igualmente a POLANCO ALCÁNTARA TOMÁS, “La obligatoriedad y validez de la carta de derechos y Deberes Económicos de los Estados”, en Derecho Internacional Económico”, en Derecho Económico Internacional, Fondo de Cultura Económica, México, 1976. 25 Internacional Económico20 una parte del Derecho Internacional General, por lo tanto, está sometido a los principios y fuentes consuetudinarias de éste. Siendo así, debe atenderse a la triple jerarquía de las normas internacionales en general. Estas son: a) Reglas de carácter programático; b) Reglas ordinarias de contenido dispositivo; y, c) Reglas del ius cogens internacional.21 Y es que en efecto, las normas de la Carta, no pueden considerarse sino del tipo de mayor jerarquía a nivel internacional (esto es del ius cogens), y que según los términos del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969 son las: “que constituyen una norma aceptada y reconocida por la Comunidad de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario, y que sólo puede ser modificada por una norma posterior de Derecho Internacional que tenga el mismo carácter”. Como bien expone RONDÓN DE SANSÓ, las distintas denominaciones que se utilizan para aludir a los compromisos de Derecho Internacional Público (por ejemplo Carta, Convenio, Convención, Tratado, Estatuto, Capitulación, Reglamento, Pacto, etc), no afectan la obligatoriedad de los mismos, y su carácter vinculante si: a) son una manifestación concordante de voluntades; b) son suscritos entre sujetos de Derecho 20 Este Derecho Internacional Económico, cuyo texto fundamental es la Carta bajo análisis, es el que debería regular lo relativo a la inversión extranjera, ya que consagra equilibradamente los derechos al desarrollo y la soberanía de los Estados, con la obligación de indemnizar a los inversionistas que se vean sometidos a expropiación, u actos similares, mientras que el llamado Derecho Internacional de Inversiones, no es más que un catalogo de limitaciones a los estados, y de beneficios a los inversionistas, sin que los mismos estén al menos condicionados a lograr objetivos específicos de desarrollo de los pueblos. 21 MIAJA DE LA MUELA ADOLFO, “Principios y reglas fundamentales del nuevo orden económico internacional”. Ponencia al XI Congreso del Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional, Madrid, 1976. 26 Internacional; c) están destinados a producir efectos jurídicos; y, d) son regidos por el Derecho Internacional.22 No obstante, es preciso advertir que los países en desarrollo, se han negado a reconocer el carácter vinculante de esta Carta, alegando que tiene el rango de simples recomendaciones carentes de obligatoriedad, e incluso votaron en contra o se abstuvieron en la aprobación de la misma en la Asamblea General celebrada en 1974. Sin embargo, el crecido número y porcentaje de los Estados que en la Asamblea aprobaron la carta, proporciona un respaldo político suficiente a la validez de la misma como norma de Derecho Internacional. No puede discutirse fácilmente la validez y eficacia de unas normas que fueron aprobadas y suscritas por 120 países, esto es más del 85% de los países de la comunidad internacional, y que además no hacen sino reconocer una realidad que ahora más que nunca ha cobrado una fuerza progresiva. Sólo 6 Estados se negaron a votarla, por lo que, la magnitud ética, política y jurídica de estas Normas, debe formar parte del nuevo orden económico internacional que está surgiendo como consecuencia de la grave crisis que azota al modelo imperante hasta fecha reciente. IV.- LOS PRINCIPALES CENTROS Y NORMAS DE ARBITRAJES UTILIZADOS CONTRA VENEZUELA Y SUS INSTITUCIONES. 1.-) La diversidad de centros e instituciones arbitrales en el mundo. 22 RONDÓN DE SANSÓ HILDEGARD, El Régimen jurídico de los …, cit, págs 499 a la 508. 27 Es importante señalar que, si bien el objetivo del presente trabajo es la descripción de los centros y normas arbitrales, que han sido utilizados recientemente contra Venezuela y sus instituciones (CIADI, CNUDMIUNCITRAL, y CCI), fungiendo como soporte orgánico de la campaña de demandas internacionales que se ha desatado, existe una diversidad de organizaciones y normas arbitrales en funcionamiento y aplicación a nivel mundial, algunas de las cuales que, incluso gozan de gran prestigio. El arbitraje internacional, hoy en día, es una institución de gran difusión en el mundo. Existen así, organizaciones regionales de arbitraje, organizaciones especializadas en temas específicos como la propiedad intelectual, y normas relativas a la ejecución de los laudos arbitrales, así como abundantes cuerpos de normas procedimentales que podrían ser aplicables a cada caso, por acuerdo entre las partes expresado en los TBIs, por ejemplo. A manera referencial, mencionaremos sólo algunas de las organizaciones mundiales y regionales, de mayor prestigio en esta materia, y nos adentraremos luego en la descripción y análisis de los centros y normas más vinculados con las demandas existentes contra Venezuela. En primer lugar, conviene mencionar el Centro de Arbitraje y Mediación de la Organización Mundial para la Protección de la Propiedad Intelectual.23 (OMPI). El BIRPI (Buereaux Internationaux Réunix Poux La Protection De La Propiété Intellectuelle), ente predecesor de la OMPI, surgió a la vida jurídica internacional en 1893 como una institución que unificaría las dos Secretarias de las Uniones de Estados, que existirían tras la suscripción de 23 Sobre el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI, seguimos los datos y referencias de FERNÁNDEZ BALLESTEROS, CARLOS, El Sistema de Solución de Diferencias de la OMPI: El Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI, en Editorial LACARTE 2003. 28 los Convenios de París (1883) para la Protección de la Propiedad Industrial, y el de Berna (1886) referente a la Protección de las Obras literarias y artísticas. Tiene su sede inicialmente en Berna, pero finalmente se ubica en Ginebra. Mas tarde, nacería la OMPI, con la firma del Tratado de Estocolmo en 1967, cuya vigencia se cuenta desde 1970. En 1974, con la suscripción del acuerdo con la ONU, ingresa al sistema de dieciséis (16) agencias especializadas de dicha organización. En la actualidad, se destaca por ser uno de los organismos más reconocidos en la materia, al ser el administrador de más de 23 tratados multilaterales, entre los cuales se cuentan: Cooperación en materia de Patentes (PCT), Derechos de Autor (WCT), Interpretación y Ejecución de Fonogramas (WPPT), el de Madrid referente al Registro Internacional de Marcas; entre otros24. El Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI, nace como una dependencia administrativa, pero independiente de la Oficina Principal. Fue propuesto por el entonces Director General Arpad Bogsch, como mecanismo idóneo para la solución de las controversias propias del objeto de la organización y/o derivadas de la aplicación del Acuerdo sobre los derechos de Propiedad Intelectual Vinculados al Comercio (ADPIC o TRIPS), mediante decisión mayoritaria de la asamblea en 1994. Su sede es en Ginebra (Suiza), y se caracteriza por la solución del 90% de los casos que le son sometidos por 24 Además del trabajo de FERNANDEZ BALLESTEROS, citado en la nota anterior, puede consultarse a JULIO Y GRANADOS, JAIME. Solución de Controversias Comerciales Inter-gubernamentales: Enfoques Multilaterales y Regionales, (1a. edición, Banco Interamericano de Desarrollo e Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe, Buenos Aires, 2004, págs. 107 – 128). 29 mediación, referentes a disputas comerciales internacionales entre entes privados25. En el campo del arbitraje, cuenta con dos modalidades, una ordinaria y otra denominada “acelerada”. Tanto en una, como en la otra las controversias de mayor concurrencia son las referentes a los acuerdos de licencias de patentes o software, coexistencia de marcas, distribución de productos farmacéuticos y de desarrollo y otras convenciones en productos farmacéuticos o biotecnológicos; así como otras tantas referentes a la infracción de patentes. En segundo lugar, es menester destacar el Arbitraje en la Organización Mundial de Comercio26. En 1994 en la ciudad de Marrakech, 124 Naciones y organizaciones como la Unión Europea, crearon una entidad y un foro de transacciones mercantiles al cual denominaron Organización Mundial de Comercio (OMC)27. La OMC nació entonces como el organismo encargado de administrar el sistema multilateral de comercio de mercaderías y servicios establecido desde 1948 con la firma del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, mas conocido por su sigla en inglés: GATT. Tres acuerdos constituyen los tres pilares más representativos de la razón de ser de la organización: Los derechos de Propiedad Intelectual vinculados al Comercio (ADPIC o TRIPS), el Comercio de Mercancías (AGCM o GATM) y el referente al Comercio de Servicios (AGCS o GATS)28. 25 Cfr. Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI, en http://www.wipo.int/amc/es. 26 Cfr. OMC [http://www.wto.org/]. 27 Para consultar la historia que rodeó dicha creación, ver cfr. ÁLVAREZ Z., JOSÉ MANUEL, LA O.M.C: Comentarios jurídicos económicos para Colombia, (Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998). 28 FERNÁNDEZ, BALLESTEROS. Carlos. Op. cit. 30 Ahora bien, como quiera que existen diversas controversias que se puedan dar en la evidente interacción de intereses, típica de la actividad comercial; es por ello que en la misma Ronda del Uruguay se contempló el establecimiento de un mecanismo de solución de controversias que fuese efectivo frente a la necesidad obvia de estabilidad y legitimidad que requiere el permanente foro de negociaciones de la OMC en Ginebra. Esté sistema está compuesto heterogéneamente por varias etapas que más que dar culto a la formalidad de juicios o laudos, lo que buscan es la obtención de una solución pronta y eficaz, siguiendo los principios de equidad, rapidez, eficacia y aceptabilidad mutua. SORENSEN al explicar los procedimientos de negociación de las controversias internacionales, menciona los: a) diplomáticos; b) adjudicativos; y, c) al interior de las instituciones internacionales29. En este mismo sentido se encuentran en la OMC las siguientes etapas para la solución de una controversia: “(…) Conforme a los procedimientos jurisdiccionales, un miembro de la OMC puede interponer una reclamación alegando que otro miembro ha violado una norma de la Organización; dicha reclamación será examinada por un grupo especial independiente” 30. El informe del Grupo Especial Independiente podrá ser apelado ante el Órgano de Apelación, cuya decisión – cualquiera que sea – será adoptada por el Órgano de Solución de 29 SORENSEN, MAX, Manual de Derecho Internacional Público, (Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1994). 30 La solución de diferencias es de la competencia del Órgano de Solución de Diferencias (el Consejo General bajo otra forma), integrado por todos los Miembros de la OMC. El Órgano de Solución de Diferencias tiene la facultad exclusiva de establecer “grupos especiales” de expertos para que examinen la diferencia y de aceptar o rechazar las conclusiones de dichos grupos especiales o los resultados de las apelaciones. Vigila la aplicación de las resoluciones y recomendaciones y tiene potestad para autorizar la adopción de medidas de retorsión cuando un país no respete una resolución (tomado de Organización Mundial del Comercio – OMC, en [http:// http://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/disp1_s.htm/]. 31 Diferencias (OSD) de la OMC “a menos que exista consenso en descartarla” 31. Todos estos procedimientos se encuentran regulados tanto por el Acuerdo creador de la organización (artículo XVI. 4.), como por su Anexo dos (02) denominado: Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias (ESD). También es importante destacar, en tercer lugar, el arbitraje en el seno de MERCOSUR. El ordenamiento jurídico del MERCOSUR cuenta con dos clases de normas agrupadas en: constitutivas o primarias y derivadas o secundarias. Dentro de las constitutivas que rigen el sistema de solución de controversias, además del Tratado de Asunción, se encuentran los protocolos modificatorios de Olivos (firmado el 18 de febrero de 2002 y el cual entró en vigencia desde el 18 de febrero de 2002) y el de Ouro Preto (suscrito el 17 de diciembre de 1.994 y vigente desde el 15 de diciembre de 1995). Las diferencias que surjan con los Estados asociados, entre ellos mismos o entre ellos y uno o mas Estados miembros, se encuentran reguladas por los mencionados Acuerdos de Complementación Económica, en el marco de lo que para tal efecto disponga el Tratado de Montevideo de 1980 o la Asociación de Integración de América Latina (ALADI). Su sistema de gobierno y de competencias para la solución de controversias se compone de tres instituciones básicamente: El Consejo y sus “Decisiones”, el Grupo y sus “Resoluciones”; y la Comisión Directiva del Mercado Común con sus “Directivas”. 31 Cfr. CHARNOVITZ, STEVE, Últimas novedades y trabajos académicos sobre los recursos para el cumplimiento de las normas de la OMC, en ediciones LACARTE 2005. Igualmente JULIO Y GRANADOS, JAIME. Solución de Controversias…, cit. 32 Al interior del sistema de solución de controversias existen dos modalidades de arbitraje institucional formal de acuerdo al tipo de controversia. En tal sentido, existe el procedimiento para la solución de controversias entre los Estados Parte y el sistema que es impulsado por particulares (persona jurídica o moral) en calidad de quejoso; más no parte32. Al igual que el sistema de la OMC, existe una etapa inicial de negociaciones directas entre los Estados en conflicto, la cual puede tener una duración máxima de quince días. De no prosperar el arreglo directo, se habilita el establecimiento de un Tribunal de arbitramento en derecho o en equidad; salvo dos excepciones a las cuales pueden recurrir las partes en conflicto: 1) Que las partes de común acuerdo establezcan una intervención del Grupo del Mercado Común (GMC) como ente competente para dirimir el conflicto; ó 2) que cuando la controversia sea entre un Estado parte y otro que no, pero se refiera a divergencias frente a la interpretación o aplicación de normas del mercado común; y esté último solicite al fracaso de las negociaciones, se produzca la intervención del GMC. La intervención del GMC no puede durar más de treinta días; si pasados estos no se establece una solución, se inicia el arbitraje en dos instancias. La primera es administrativa, por cuanto se refiere al establecimiento de un Tribunal Ad Hoc. Los laudos de dicho Tribunal pueden ser objetados mediante el recurso de revisión para ante el Tribunal Permanente de Revisión (TPR), integrado por cinco árbitros “juristas” o dos según sea que la controversia involucre a mas de dos Estados miembros o solamente a dos, respectivamente. 32 Esta es una gran diferencia respecto del esquema específico de arbitraje de inversión del CIADI o de las reglas de CNUDMI, e incluso del arbitraje andino, en donde el sistema de solución de controversias si permite predicar la legitimación activa en la causa de los particulares. 33 Si las partes lo convienen, la actuación del TPR se puede dar como única instancia, sin tener que acudir al Ad Hoc. No obstante, si el laudo se surtió en equidad no se podrá acudir a la segunda instancia33. La sustentación del recurso de revisión se refiere a defectos de hecho o de derecho en la aplicación de las normas del mercado común y/o la unificación de la jurisprudencia. Frente a los laudos del TPR, sólo son admisibles dos “actuaciones de las partes” , bien que pretendan una aclaración frente al contenido o al monto del fallo, ó también que se busque el ajuste pecuniario del monto de una condena o se desee denunciar un incidente de desacato frente a incumplimientos totales o parciales.34 Como puede observarse, son numerosas las normas, convenciones, centros de arbitrajes y mecanismos existentes en el Derecho Internacional de Inversiones, para la solución de las disputas. No obstante, escaparía del objeto del presente trabajo, una enunciación más prolongada de ejemplos sobre los mismos. Nos limitaremos a dejar asentado el punto, y a entrar de lleno en el análisis de las figuras más presentes en la realidad venezolana. Nos referimos a los centros y normas que han sido utilizados contra Venezuela o sus instituciones, en la reciente campaña de demandas que se inició a nivel internacional. 33 Formulamos apenas una breve descripción del procedimiento. Para mayores detalles véase la página web del Mercado Común del Sur – MERCOSUR, en {http://www.mercosur.int/msweb/}. 34 Véase WHITELAW, JAMES. Régimen de Solución de Controversias en el MERCOSUR, en ed. LACARTE 2003, y JULIO Y GRANADOS, JAIME. Solución de Controversias Comerciales Inter-gubernamentales…, cit. 34 1) La Cámara de Comercio Internacional y la Corte Internacional de Arbitraje35. La Cámara de Comercio Internacional (CCI) se constituyó en París en 1919, ciudad que aun hoy constituye su sede social. Sus fines estatutarios fueron enunciados como los de actuar a favor de un comercio abierto y crear los documentos que lo faciliten con la convicción de que las relaciones económicas internacionales conducirían a una prosperidad general y a la paz entre los países. Se puede decir que la Cámara de Comercio Internacional es la única organización empresarial que representa mundialmente los intereses empresariales. En efecto, sus miembros son empresas que efectúan transacciones internacionales y asimismo organizaciones empresariales, las cuales proceden de más de ciento treinta países y se organizan como Comités Nacionales. Un año después de la creación de las Naciones Unidas, la Cámara de Comercio Internacional obtuvo el rango de organismo consultivo de dicha institución y de sus agencias especializadas. Es también ente consultivo de organizaciones internacionales tales como: la Organización Mundial de Comercio, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial, el OCDE, la Comisión Europea y de otros organismos de igual importancia.36 35 Aunque esta Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, es ampliamente utilizada en arbitrajes comerciales internacionales, y no en “arbitrajes de inversión” bajo su concepto estricto (arbitraje entre un Estado y un inversionista privado), la incorporamos en este trabajo, por cuanto: podría conocer de un arbitraje contra un Estado si así fuera pactado en un TBI, y adicionalmente, ha sido un instrumento de ataques a nuestra industria petrolera. Basta recordar los casos Bitor-Enel, y PDVSA – EXXON. 36 Ref.: www.iccspain.org 35 El más importante de los organismos creados por la Cámara de Comercio Internacional para facilitar el comercio y las inversiones extranjeras, es la Corte Internacional de Arbitraje (International Court of Arbitration of International Chamber of Comerce –ICA-ICC-), cuya sede se encuentra en París, Francia. Fue fundada en 1923. La Corte supervisa el proceso de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y, entre otras cosas, es responsable de la designación de los árbitros y de su confirmación. En el caso de que los árbitros sean designados por las partes, corresponde a la Corte decidir las recusaciones. Así mismo, analiza y aprueba las decisiones arbítrales y determina los honorarios de los árbitros. Entre otras cosas, la Corte Internacional de Arbitraje puede, si es necesario, realizar las siguientes actuaciones: .- Determinar prima facie si hay un acuerdo de arbitraje; .- Decidir sobre el número de árbitros; .- Determinar el lugar del arbitraje; .- Fijar la duración del arbitraje; .- Examinar al detalle los laudos arbítrales; y, .- Determinar los costos y honorarios de los árbitros. La Corte Internacional de Arbitraje no es un “tribunal” en el sentido tradicional del término37. Su misión es la de asegurar la aplicación del 37 Cfr.: SANTOS BALANDRO, RUBEN, Arbitraje commercial internacional, 3ra edición, Oxford, México, 2000. 36 Reglamento de Arbitraje de la de la CCI. La corte no resuelve por si misma las controversias sometidas a arbitraje, función que corresponde a los árbitros, nombrados de acuerdo con el Reglamento, sino que supervisa el procedimiento. A diferencia de otras instituciones, la Corte de la Cámara de Comercio Internacional supervisa la totalidad del procedimiento arbitral, desde la demanda inicial hasta el laudo final. En efecto, el Reglamento de la CCI exige al tribunal arbitral la elaboración de un documento que precise su misión y deberá ser remitido a la Corte dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se haya entregado el expediente. La redacción de ésta acta de misión, propia del arbitraje de la CCI, obliga a los árbitros y a las partes a fijar, desde el principio del procedimiento, los términos del conflicto que debe ser resuelto y, a organizar detalladamente el desarrollo del arbitraje. Es posible que, en esta fase, las partes pacten algunos aspectos del arbitraje aún pendientes, como la lengua del procedimiento o el derecho aplicable al fondo de la cuestión. Durante todo el procedimiento, la Corte controla regularmente el desarrollo de los asuntos y decide sobre la posibilidad de tomar medidas que garanticen la progresión rápida del arbitraje o el respeto del Reglamento. Para ello, la Corte supervisa de cerca cada asunto y recibe copia de todos los escritos y comunicaciones que se intercambian las partes y los árbitros. Una de las principales funciones de la Corte consiste en el examen previo de los laudos arbitrales. En virtud del reglamento de la CCI, ningún laudo podrá ser dictado por el Tribunal arbitral antes de haber sido aprobado, en cuanto a su forma, por la Corte. Ésta podrá también y, respetando la 37 libertad de decisión del tribunal arbitral, llamar la atención sobre algunos puntos relacionados con el fondo de la controversia. Este examen confiere a las partes un grado complementario de protección, que ninguna otra institución les ofrecerá, puesto que los laudos arbitrales no son susceptibles de apelación. En cuanto a la ejecutabilidad de los laudos, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio fue la instigadora y luego el motor del movimiento que condujo a la adopción de la Convención de Nueva York del 10 de junio de 1958 para el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales extranjeros – el principal tratado multilateral sobre arbitraje internacional.-. El reconocimiento internacional de los laudos arbitrales goza, prácticamente, de mejor seguridad que las decisiones judiciales nacionales. Unos 120 Estados se han adherido a la Convención de las Naciones Unidas de 1958 para el Reconocimiento y la Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros, la cual facilita la ejecución de los laudos arbitrales en todos los países firmantes. Existen además otros convenios multilaterales o bilaterales de los que derivan efectos similares.38 Ahora bien, entre los principios que recoge el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional39, están: a) la procedencia y posibilidad de dictar medidas cautelares; cuestión ésta de gravísimas consecuencias, por cuanto es in consustancial con la naturaleza misma del 38 En el caso venezolano, puede citarse, a modo de ejemplo la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979 (Convención de Montevideo) –Ley Aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial Nº 33.144 del 15 de enero de 1985. 39 Disponible en http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/ARBITRAJE%20INTERNACIONAL/CCI.htm. 38 arbitraje; b) la inapelabilidad del laudo; c) el principio de competenciacompetencia, según el cual sólo al propio tribunal arbitral le corresponde decidir si tiene o no jurisdicción para conocer de la controversia, sin que importen decisiones de los Tribunales nacionales que puedan incidir sobre este aspecto; d) el principio de separabilidad de la cláusula arbitral, según el cual, un acto del Estado, bien mediante el Poder Judicial, bien mediante una actuación legislativa o administrativa, que declare nulo un contrato, aún por vicios de nulidad absoluta, no implica la nulidad de la cláusula arbitral, la cual conserva validez separable del contrato en el cual se enmarca. Indudablemente que en lo particular, consideramos que este principio no puede impedir que, un acto legislativo, dictado en ejercicio de la soberanía de un Estado, reconozca la nulidad de un determinado negocio jurídico en su integralidad, lo que implicaría la nulidad también de la cláusula arbitral, por razones de orden público. En efecto, la declaratoria, mediante ley, de nulidad de un negocio jurídico, afecta de nulidad absoluta por razones de interés general, no sólo el contrato en sí mismo, sino también la cláusula arbitral que pueda estar contenida en el mismo, configurándose un hecho del príncipe, que impide, no sólo la ejecución del contrato, sino la existencia del mismo, incluyendo su cláusula arbitral. Distinto es el caso de una decisión judicial que pueda declarar la nulidad parcial del contrato, o su anulabilidad, en cuyo caso deberá estudiarse cada caso concreto, a los fines de determinar la separabilidad o no de la cláusula arbitral que pueda estar contenida en el mismo. En nuestra opinión, la combinación del principio de competenciacompetencia, con el de la separabilidad de la cláusula arbitral, completa el 39 cerrojo jurídico sobre las instituciones públicas40, concentrando de manera absoluta, el poder decisorio acerca de la controversia, en un ente conformado por los propios empresarios privados. Adicionalmente, la objetividad debe llevar a reconocer que, si todo el poder decisorio recae sobre los árbitros, que cobran altas tarifas por horas de trabajo, y que son nombrados en el marco de una organización de empresarios privados que tutela exclusivamente el interés de los mismos, es muy difícil que prosperen decisiones que restrinjan o afecten, en sentido negativo, la amplitud de criterios en cuanto a la competencia del Tribunal, la existencia de los acuerdos de arbitraje, o el ámbito de los poderes de los árbitros, aún cuando asistan razones contundentes que justifiquen una decisión de tal naturaleza. Por tales razones, y por el historial de precedentes negativos, muchos injustificados, contra los Estados y sus instituciones, es claro que la CCI, no es una solución justa para la solución de controversias vinculadas con inversiones extranjeras. 2) La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. El 10 de junio de 1958 fue elaborada, en las Naciones Unidas, la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras, denominada Convención de Nueva York, que entró en vigencia el 40 Por la naturaleza del arbitraje de la CCI, éste está destinado principal –más no exclusivamente- a empresas, por lo que, en el ámbito de los Estados, es posible que los TBIs dispongan la aplicación de dichas normas, ó, que las principales empresas públicas, generalmente gestoras de actividades nacionalizadas, hayan sido sometidas, contractualmente –durante la década de los 90- a arbitrajes ante este organismo. 40 7 de junio de 1959, esto es, el nonagésimo día siguiente a la fecha del depósito del tercer instrumento de ratificación o de adhesión, como reza su artículo 12. La Convención de Nueva York se erigió así como la pauta fundamental para los arbitrajes en el ámbito internacional, aun cuando solo estuviese destinada al reconocimiento y ejecución de los laudos. Ella fue de gran importancia para la divulgación y estímulo de la labor arbitral, ya que la misma se destinaba al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbítrales, dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pida el reconocimiento y la ejecución y, que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Esta convención relativa al reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, encuentra como antecedente el Convenio de Ginebra de 1923 y el Convenio de Ginebra de 1927. El primero relativo a las cláusulas de arbitraje, que tuvo como finalidad el reconocimiento por los Estados parte de la validez del compromiso y de la cláusula compromisoria en los contratos comerciales internacionales. El segundo, atinente a la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, tuvo como objetivo el reconocimiento a través de exequátur de sentencias arbitrales proferidas en el territorio de un Estado parte en el territorio de los otros Estados parte del tratado. Sin embargo, las Naciones desarrolladas consideraron que existían algunos defectos del tratado como la exigencia del doble exequátur, el número abierto de causas de denegación y la carga de la prueba en contra del ejecutante, los 41 cuales, en su opinión fueron en definitiva factores que dificultaron enormemente la ejecución de laudos internacionales41. Por tal razón, la Cámara de Comercio Internacional, después de la Segunda Guerra mundial, presentó un proyecto de una nueva convención internacional ante la ONU, denominado “anteproyecto de convención sobre la ejecución de sentencias arbitrales internacionales”. El Consejo económico y social de la organización de las Naciones Unidas modificó profundamente el proyecto y redactó uno más cercano a las Convenciones de Ginebra antes aludidas. Estas circunstancias dieron lugar a la celebración, por iniciativa del Consejo Social y Económico de las Naciones Unidas, de una reunión que se llevó a cabo del 20 de mayo al 10 de junio de 1958, en la ciudad de Nueva York y que tuvo como finalidad discutir un convenio internacional que facilitara la ejecución de las sentencias proferidas en procedimientos arbitrales internacionales. El producto de esta conferencia fue la Convención de Nueva York de 1958. Esta convención se constituye hoy en día en un medio generalizado para el reconocimiento de las sentencias arbitrales extranjeras en los países parte, al haber sido ratificada por más de 130 estados42. Venezuela se adhirió a este Tratado en 199443. Este instrumento jurídico le dio un gran empuje al arbitraje internacional al garantizar el reconocimiento y ejecución 41 FERNÁNDEZ ARMESTO, JUAN. El Convenio de Nueva York de 1958: la piedra angular del arbitraje internacional, en Boletín de la sección española de la Corte Europea de Arbitraje {http://www.jfarmesto. com/documentos/El%20Convenio%20de%20Nueva%20York%20de%201958.pdf} (2004). 42 FERNÁNDEZ ARMESTO, JUAN. El Convenio de Nueva York de 1958…, cit. 43 La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958 (Convención de Nueva York) – fue aprobada en Venezuela mediante Ley publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994. 42 de las sentencias dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide su ejecución, garantía que, sin duda, desde la óptica de los inversionistas privados, confirmó la importancia del arbitraje en el campo internacional, pero desde la óptica de los Estados, aumentó los peligros del arbitraje internacional, al incrementar las posibilidades de ejecución forzosa de las decisiones, sobre bienes situados en los países signatarios de dicha Convención. El convenio se ocupa en sus primeros artículos de la regulación básica del acuerdo arbitral. En primer lugar aclara la cobertura de la expresión “sentencia arbitral”, la cual comprende las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados y las sentencias dictadas por órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido44. De esta forma comprende las nociones de arbitraje institucional y de arbitraje ad hoc o arbitraje privado. Igualmente reconoce las expresiones cláusula compromisoria y compromiso como acuerdos por escrito contenidos en un contrato o un escrito respectivamente. El artículo 1.1. se refiere a sentencia extranjera como toda aquella “dictada en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se piden el reconocimiento y ejecución de dichas sentencias” 45, extendiendo el campo de aplicación a las sentencias arbitrales rendidas en cualquier país, sin importar que sea parte de la convención o no. 44 Así lo establece el artículo I de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. Consúltese en Organización de las Naciones Unidas, en {http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html} (1958). 45 http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/XXII_1_s.pdf. 43 En general, puede afirmarse que, mediante el texto de la Convención se trata de obtener que los Estados contratantes reconozcan la autoridad de la sentencia arbitral y ordenen su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigente en el territorio donde la sentencia sea invocada. Igualmente esta Convención consagra la posibilidad a los Estados signatarios de formular una reserva de reciprocidad, que consiste en que la Convención solamente se aplicará al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante o declarar que sólo aplicará la Convención a litigios surgidos de relaciones jurídicas consideradas comerciales por su derecho.46 Solamente se puede denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia a requerimiento de la parte contra la cual es presentada, si se prueba ante la autoridad donde es solicitado el reconocimiento o la ejecución, lo siguiente: 1) que las partes no estaban habilitadas para suscribir el acuerdo de arbitraje, en virtud de la ley que le es aplicable; 2) que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido; 3) que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del arbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido por cualquier otra razón hacer valer sus medios de defensa; 4) que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o contiene decisiones que excedan de los términos de éste; 5) que hubo irregularidades en la constitución del tribunal arbitral; 6) que la sentencia no es aún obligatoria para 46 Tal y como lo establece el artículo I, numeral 3, consultado en http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/NY-conv/XXII_1_s.pdf. Venezuela por su parte no hizo ninguna de esas reservas, ni siquiera sobre los hidrocarburos, el componente esencial de su soberanía económica. 44 las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país conforme a la cual fue dictada. También prevé la denegación del reconocimiento por parte de la autoridad competente del país en que el mismo se pida si se comprueba: a) que según la ley de ese país el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje y, b) que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia, serían contrarios al orden público de ese país. La Convención de Nueva York es el instrumento que le permitió definitivamente al arbitraje internacional adquirir un carácter vinculante internacional, de manera que puede ser sometido a las leyes del Estado o Estados en que produce efectos y en que su reconocimiento y ejecución han sido solicitados. No obstante, existen además otros convenios multilaterales o bilaterales de los que derivan efectos similares.47 3) La Ley Modelo y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en inglés, como es ampliamente conocida), creada en 1966, es el principal órgano del sistema de las Naciones Unidas en la esfera del derecho mercantil internacional. Tiene como objetivo principal eliminar o reducir los obstáculos jurídicos que 47 En el caso venezolano, puede citarse, a modo de ejemplo la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros, suscrita en Montevideo el 8 de mayo de 1979 (Convención de Montevideo) –Ley Aprobatoria publicada en la Gaceta Oficial Nº 33.144 del 15 de enero de 1985. 45 entorpecen el desarrollo del comercio internacional a través de la armonización y modernización del derecho mercantil. Está integrada por 60 miembros, elegidos por la Asamblea General de las Naciones Unidas, por periodos de seis años. La Comisión elabora textos de diversa índole, como convenciones, leyes modelos, guías legislativas, entre otras. En materia de arbitraje internacional la Comisión ha elaborado textos como: el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI de 1976; las recomendaciones dictadas en 1982 para ayudar a las instituciones arbitrales y otros organismos interesados con relación a los arbitrajes sometidos al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI; la Ley Modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional de 1985; y, las notas de la CNUDMI sobre la organización del proceso arbitral de 1996.48 Esta Comisión, determinó que, en general, las leyes nacionales sobre arbitraje equiparaban el proceso arbitral al litigio ante los tribunales judiciales, lo cual es rechazado en las legislaciones modernas de los países industrializados que tienden esencialmente a abreviar los trámites. Se les imputó igualmente a las leyes nacionales de arbitraje: el ser fragmentarias, por cuanto no regulaban todas las cuestiones pertinentes, e incluso, el tratar de imponer principios locales que satisfagan las necesidades de la práctica. Por tal razón, fue dictada la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, adoptada el 21 de junio de 1985, que fue objeto de la Resolución 40/72 del 11 de diciembre de 1985, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la cual recomendó “que todos los estados examinen 48 Datos históricos sobre la constitución de la CNUDMI, y los documentos que ha producido, pueden consultarse en http://www.uncitral.org/uncitral/es/about_us.html. 46 debidamente la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades específicas de la práctica del arbitraje comercial internacional”. Esta ley modelo tiene por objeto ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral y adecuarlas a las necesidades actuales del arbitraje. Así, regula todas las etapas del procedimiento arbitral desde el acuerdo de arbitraje hasta el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, “y refleja un consenso mundial sobre los principios y aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional. Su régimen resulta aceptable para Estados de todas las regiones y para los diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del mundo” 49. La Ley de Arbitraje Comercial venezolana, fue inspirada en esta ley modelo. Por otra parte, es igualmente importante el Reglamento de Arbitraje de 1976, el cual puede ser adoptado por las partes en la convención de arbitraje, o en un TBI, y que es muy utilizado en el caso del arbitraje ad hoc. Este instrumento ha sido acogido por más de 50 Estados para reformar sus estatutos internos de arbitraje nacional e internacional, entre los que sobresalen 49 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, está disponible en {http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1976Arbitration_rules.html}. 47 Alemania, Australia, Canadá y Austria en 2005, España, Egipto, Bulgaria, Bangladesh, en 2006, entre muchos otros50. No deben confundirse la Ley Modelo del CNUDMI de 1985, cuyo propósito es ayudar o servir de guía para la reforma de las legislaciones internas sobre arbitrajes, con el Reglamento de Arbitraje de dicha Institución. Aprobado por la CNUDMI el 28 de abril de 197651, que está orientado a ser acogido en Convenciones y Tratados, como estatuto procesal de un arbitraje ad hoc, pactado por las partes. Aunque ambos instrumentos regulan el arbitraje internacional, y contienen disposiciones muy similares, así como un régimen prácticamente uniforme, como veremos más adelante, tienen diferencias en su finalidad: la Ley Modelo busca ser recibida como legislación interna sobre el arbitraje internacional en cada país, mientras que, el Reglamento de Arbitraje persigue ser utilizado como norma procesal que regule la solución de diferencias en acuerdos específicos. El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, constituye un régimen procesal al que las partes podrán hacer remisión en su acuerdo de arbitraje, para la sustanciación de las actuaciones en orden a la solución de toda controversia que surja en su relación comercial, ya sea ante un tribunal institucional o ante un tribunal constituido para el caso controvertido. Este Reglamento, que se ha utilizado para arbitrajes muy diversos, regula todos los aspectos del procedimiento arbitral, contiene una cláusula compromisoria 50 La lista completa de los países, está disponible en la dirección electrónica citada en la nota anterior. 51 Disponible en http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/arb-rules/arb-rules-s.pdf. 48 modelo y regula la designación de los árbitros, la sustanciación de las actuaciones y la forma, el efecto y la interpretación del laudo. Hemos señalado que la Ley Modelo, y el Reglamento de Arbitraje, regulan en términos muy similares la sustanciación de las actuaciones arbítrales estableciendo como principios que la rigen los de la justicia procesal y los derechos y atribuciones de las partes para determinar las normas de procedimiento. De esta manera, ambos instrumentos, establecen los principios por los que se regirá el proceso arbitral. Por ejemplo, en materia de competencia del tribunal arbitral y de su facultad para decidir acerca de su competencia, se adoptan dos principios que, a pesar de que la doctrina ligada a las grandes empresas trasnacionales sostiene lo contrario, aún no están reconocidos generalmente, como lo son: el de “kompetenz-kompetenz” y el de la “separabilidad o autonomía de la “cláusula compromisoria”. El primero de los principios es aquel en virtud del cual el tribunal arbitral puede decidir acerca de su propia competencia, incluso, sobre las excepciones relativas a la existencia y validez del arbitraje, pero a diferencia del Reglamento de Arbitraje, en la Ley Modelo esto estará siempre sometido a la supervisión judicial, por lo cual, si el tribunal arbitral como cuestión previa, se declara competente, se prevé la supervisión judicial inmediata a fin de evitar innecesario derroche de dinero y de tiempo52. Se añaden tres salvaguardas procesales para reducir el riesgo de las tácticas dilatorias: un 52 La supervisión judicial se hará a través del tribunal que sea señalado en la propia Ley que acoja la Ley Modelo. 49 plazo breve para recurrir al tribunal judicial (30 días); la inapelabilidad de la resolución del tribunal judicial; la facultad discrecional del tribunal arbitral de continuar las actuaciones y dictar un laudo mientras esté pendiente la cuestión ante el tribunal judicial. En los casos en que el tribunal arbitral decida combinar su decisión sobre la competencia con un laudo sobre el fondo, podrá recurrirse a la revisión judicial de la cuestión de la competencia en un procedimiento de nulidad expresamente previsto, o bien, en el procedimiento de ejecución. El segundo principio atañe a la cláusula compromisoria, la cual se considera como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato en forma tal que la decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo, no apareja de pleno derecho la nulidad de la cláusula compromisoria. Insistimos en que, en nuestro criterio, es preocupante la aplicación de tal principio por cuanto si el contrato es nulo y la cláusula se elaboró con relación al mismo, está afectada de esa nulidad insanablemente. Como señalamos ut supra, aún cuando existen algunos precedentes que han reconocido como válido ese principio, porque naturalmente su aplicación garantiza a los árbitros la prosecución del arbitraje, es indudable que no obedece a la lógica jurídica. Otro punto importante tanto en la Ley Modelo, como en el Reglamento de Arbitraje, es el reconocimiento de la facultad de los tribunales arbítrales, salvo acuerdo en contrario de las partes, de adoptar medidas provisionales cautelares respecto del objeto del litigio. Indudablemente que tal principio es contrario al sentido del arbitraje y, en el caso de que sea acogido en los arbitrajes contra Estados, se manifiesta contrario al principio de soberanía. 50 Con relación a las llamadas órdenes preliminares, la Ley Modelo reformada en 200653, dispone que son aquellas que se solicitan del tribunal arbitral a los fines de que se ordene a alguna parte no frustrar la finalidad de una medida cautelar que ha sido previamente solicitada. Hay una sección específica relativa al régimen de las órdenes preliminares que establece el procedimiento que se sigue una vez que las mismas han sido acordadas. La ley establece que la orden preliminar expirará a los veinte días de su emisión, pero el tribunal arbitral puede otorgar una medida cautelar que ratifique o modifique la orden preliminar una vez que la parte afectada haya sido notificada. La orden preliminar si bien es vinculante para las partes, no puede ser objeto de ejecución judicial, ni constituye un laudo arbitral. Igualmente, tanto en la Ley Modelo vigente, como en el Reglamento de Arbitraje, en los casos de órdenes preliminares y medidas cautelares, el tribunal puede exigir del peticionario, la presentación de una garantía o caución. Establece la norma que el solicitante de una medida cautelar o de una orden preliminar, será responsable de las costas y de los daños y perjuicios que dichas decisiones ocasionen en los casos en los cuales el tribunal arbitral determine ulteriormente que no ha debido otorgarse la medida o la orden. 53 La Ley Modelo de la CNUDMI sobre el arbitraje comercial internacional, original de 1985, fue enmendada el 7 de julio de 2006 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional, estando entre sus objetivos, ampliar la sección referida a las medidas cautelares y órdenes preliminares. 51 En general, en materia de órdenes cautelares, se establecen los siguientes postulados: como principio fundamental, la facultad del tribunal arbitral de otorgar medidas cautelares, salvo acuerdo en contrario de las partes. Las medidas cautelares que pueden ser otorgadas son aquellas que permiten al tribunal arbitral ordenar a alguna de las partes que: a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia; b) adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que pudiesen ocasionar dicho daño; c) proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo el laudo subsiguiente; y, d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes para resolver la controversia. Por lo que respecta al pronunciamiento del laudo y a las normas aplicables al fondo del litigio, la Ley Modelo, y el Reglamento de Arbitraje, les permiten a las partes la escogencia de la ley aplicable al fondo del litigio, incluso, las mismas pueden autorizar al tribunal para que decida el litigio ex aequo et bono o como amigable componedor. Ambas normas señalan sin embargo que, aún en este caso de que haya sido escogido el arbitraje ex aequo et bono, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso. La normativa establece la forma de pronunciamiento del laudo, señalando la necesidad de su motivación, a menos que las partes hayan decidido en sentido contrario. Las normas bajo examen no exigen ni prohíben los “votos reservados” (voto salvado). 52 Por lo que atañe a la impugnación del laudo, a diferencia de las leyes nacionales sobre arbitraje que a menudo equiparan los laudos a las decisiones judiciales, estableciendo varios recursos contra los laudos arbítrales y con los motivos para su ejercicio, la Ley Modelo establece la petición de nulidad como único recurso, con exclusión de cualesquier otro, mientras que el Reglamento de Arbitraje no prevé la posibilidad de ejercicio de recurso alguno. Señala al efecto la Ley Modelo, los motivos de nulidad que están contenidos en una lista taxativa que ha sido tomada de la Convención de Nueva York de 1958 (los mismos motivos para negar el reconocimiento y ejecución de una sentencia arbitral). Por el contrario, el Reglamento de Arbitraje, no estipula la posible demanda de nulidad del laudo, limitándose a consagrar las figuras de: a) el laudo adicional, cuando se pida al tribunal el pronunciamiento sobre elementos que no haya tocado la decisión inicial, y que se consideren parte de la controversia; b) la interpretación del laudo, que no es más que una aclaratoria del alcance y sentido de las decisiones dictadas; y, c) la rectificación del laudo, que permite la corrección de errores materiales. Aún cuando la Ley Modelo, y el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI-UNICTRAL, contienen disposiciones muy similares, en este aspecto, de la posible demanda de nulidad del laudo, difieren notablemente. Pensamos que la diferencia obedece a los distintos objetivos que persiguen ambos cuerpos normativos. Así, la Ley Modelo, está destinada a servir como base de las legislaciones nacionales, que pueden consagrar un arbitraje 53 internacional54, por lo que, para evitar el rechazo generalizado de los Poderes Legislativos Nacionales se le tuvo que incluir una disposición para solicitar, en casos excepcionales, la nulidad ante un organismo jurisdiccional del país. Por el contrario, el Reglamento de Arbitraje, al estar concebido para ser incluido en acuerdos o tratados, como reglas procesales para la solución de controversias, no consagra posibilidad de recurso de nulidad alguno, limitándose a permitir, como señalamos, la rectificación, la interpretación del laudo, o la decisión adicional sobre puntos no contenidos en la decisión inicial. Esta pequeña diferencia obra, no es de extrañar, a favor del arbitraje internacional de inversiones, puesto que es el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI al que generalmente remiten los TBIs.55 4) El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio del CIADI). Recientemente se ha desatado una campaña de demandas internacionales contra Venezuela, como respuesta a las medidas soberanas dictadas sobre los hidrocarburos, actividades y bienes estratégicos para la Nación, y el centro de arbitraje utilizado con mayor frecuencia, ha sido el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), el cual fue creado mediante el Convenio de Washington, celebrado el 18 de marzo de 1965. Venezuela por su parte, se adhirió a dicho Convenio 54 Recordemos el caso del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, que establece, sólo para el caso que los Tratados establezcan expresamente el arbitraje, la obligatoriedad del mismo. 55 En el caso de Venezuela, por ejemplo, los TBIs que remiten a normativa de la CNUDMI, lo hacen es al Reglamento de Arbitraje. Tal es el caso del TBIs con la República Socialista de Vietnam, aprobado mediante Ley publicada en la gaceta Oficial N° 39.170 del 04 de mayo de 2009. Igual sucede en los casos de los TBIs con la República de Cuba, con la República Popular China, y la República Islámica de Irán. 54 en 1994, siendo la Ley Aprobatoria del mismo publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.832 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994. La sede principal de este centro, se ubica en la misma ciudad donde se firmó su creación, y el funcionamiento del mismo se inició el 14 de octubre de 1966, siendo ratificado en ese momento por veinte Estados. No obstante, hoy en día, 134 países son miembros de la Convención.56 El convenio dispone que el centro tenga por finalidad facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones del mismo.57 El centro depende del Banco Mundial, y de allí gran parte del rechazo de los Estados Latinoamericanos. En efecto, a la Junta de Gobernadores del Banco le fue planteada en 1962 la conveniencia de crear medios institucionales auspiciados por el Banco para el arreglo mediante la conciliación y el arbitraje de las diferencias relativas a inversiones entre Estados e inversionistas extranjeros. La Junta de Gobernadores mediante la Resolución 174 del 18 de septiembre de 1962 pidió que los Directores Ejecutivos estudiaran el asunto.58 56 Las referencias fácticas están disponibles en http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-sp.htm. 57 Así lo establece el artículo 1º del Convenio de Washington de 1965, en http://www.arbitrajecomercialinternacional.com/BancoConocimiento/C/convencion_de_washington/convenci on_de_washington.asp?CodIdioma=ESP&CodSeccion=13. 58 MARZORATI OSVALDO J, Derecho de los Negocios Internacionales, tomo 2, p. 382, Astrea, Buenos Aires, 2007. 55 El trabajo para la elaboración de un proyecto de convenio se realizó no solo por parte de los Directores Ejecutivos, sino por juristas designados por los gobiernos miembros a fin de considerar más detalladamente el asunto. Se celebraron varias reuniones consultivas de carácter regional: una en AddisAbeba; otra en Santiago de Chile; otra en Ginebra y la ultima en Bangkok, obteniéndose la cooperación administrativa de las Comisiones Económicas de las Naciones Unidas y de las oficinas europeas de las Naciones Unidas. Ese fue el origen y el proceso de la elaboración del proyecto del Centro. El Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio del CIADI) fue sometido, por los Directores Ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (Banco Mundial), el 18 de marzo de 1965, con un informe adjunto, a los gobiernos miembros del Banco Mundial, para su consideración con vistas a su firma y ratificación. Posterior a la creación, fue dictado el Reglamento y las Reglas adoptadas por el Consejo Administrativo, éstas últimas incluyen el Reglamento Administrativo y Financiero; las Reglas Procesales Aplicables a la Iniciación de los Procedimientos de Conciliación y Arbitraje (Reglas de Iniciación); las Reglas Procesales aplicables a los Procedimientos de Conciliación (Reglas de Conciliación) y las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje (Reglas de Arbitraje). Por lo que atañe a la estructura organizativa del CIADI, esta conformada de la siguiente manera: 56 a.-) Un Consejo Administrativo, integrado por un representante de cada uno de los Estados contratantes. El Presidente del Banco será “ex oficio” Presidente del Consejo Administrativo pero sin derecho a voto. Entre sus funciones se encuentran: adoptar los reglamentos administrativos y financieros; dictar las reglas de procedimiento para la conciliación y el arbitraje; fijar las condiciones de las funciones del Secretario General; adoptar el presupuesto anual de ingresos y gastos del centro y aprobar el informe anual de actividades. b.-) Un Secretariado, constituido por un Secretario General; por uno o más Secretarios Adjuntos y por el personal del centro. El Secretario General y los Secretarios Generales Adjuntos serán elegidos a propuesta del Presidente por el Consejo Administrativo. c.-) Las listas tanto de conciliadores como de árbitros, integradas por los nombres de personas calificadas: cada Estado contratante puede designar cuatro personas para cada lista que pueden ser nacionales o no de ese Estado; en cuanto que, el Presidente puede designar diez personas para cada lista, cuidando que las personas sean de diferente nacionalidad. Las personas designadas para conformar las listas deben: a) gozar de amplia consideración moral; b) tener reconocida competencia en el campo del derecho, del comercio, de la industria o de las finanzas; c) inspirar plena confianza en su imparcialidad de juicio. Al hacer la designación de las personas que han de figurar en las listas, se cuidará que, en las mismas estén representados los principales sistemas jurídicos del mundo y los ramos más importantes de la actividad económica. Los integrantes de las listas permanecerán seis años en ellas, pudiendo ser renovado su nombramiento. 57 No obstante estas disposiciones referidas a las listas de árbitros, en la práctica las designaciones efectuadas por el CIADI (del tercer árbitro cuando no hay acuerdo entre las partes), siempre recaen sobre un grupo cerrado de árbitros, pertenecientes a un “club” o grupo, todos formados en el sistema jurídico anglosajón y pertenecientes a los grandes Bufetes Internacionales, lo que ha motivado desde el punto de vista jurídico, la violación de principios propios de sistemas jurídicos diferentes, y desde el punto de vista político gran rechazo a este Centro. En efecto, en el mundo anglosajón, la noción de interés general o público, no es como en nuestros sistemas la «piedra angular del Derecho Administrativo», y mucho menos existe una concepción de “la Administración Pública” con las dimensiones y la naturaleza que en los países de derecho continental, particularmente los latinoamericanos. Y es que, uno y otro modelo (anglosajón y latinoamericano) tienen su origen en dos tradiciones históricas distintas, en dos modos diferentes de entender el interés general. Existen dos visiones encontradas sobre el interés público: la de los países industrializados cuyas empresas están en capacidad de invertir capitales a nivel global, y que pretenden restringir la noción de interés público, y con ello, las potestades de los Estados, y que, indiscutiblemente privilegian las ganancias de las aludidas empresas por sobre los beneficios sociales, y la de los países no industrializados, que deben necesariamente proteger determinados sectores vitales para su economía, y la estabilidad de sus pueblos. 58 Así, por un lado está la noción de «interés común» anglosajona, resultado de lo que puede beneficiar a grupos de intereses particulares de los ciudadanos. Por otro lado, aparece la noción de «interés público» latinoamericano, diferente y superior a la mera combinación de intereses privados, definido especialmente como el bien de la Nación por encima de intereses particulares. Estas diferentes concepciones del interés general, que tienen su precedente más lejano en la filosofía griega59, han conducido a diferentes modos de organizar las actividades destinadas a la satisfacción del interés general. El modelo del «interés común» es el predominante en los EE.UU y, en general, en los países anglosajones. La prestación de servicios de interés general está encomendada a personas privadas, las cuales, en régimen de competencia, persiguen la satisfacción de su propio interés particular, al mismo tiempo que satisfacen el de sus clientes y el de la comunidad en general. La función de las autoridades públicas es muy limitada, concentrándose en garantizar que el enfrentamiento de intereses particulares no sea corrompido por prácticas injustas que impidan la productividad económica de la actividad, así como, gravísimas violaciones a los derechos de los consumidores. Por su parte, el modelo de «interés público» es el dominante en Latinoamérica, y ese interés público vinculado a alguna actividad o sector estratégico, no puede ser dejado al libre albedrío de actores privados, pues 59 Así, Platón se decantó por la defensa del «interés público», mientras que Aristóteles mantuvo la línea del «interés común»: ver MARÍAS, JULIÁN, Historia de la Filosofía, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1976. 59 éstos están sólo encaminadas a la consecución de sus beneficios económicos. Por esto es necesario que un ente superior defina y gestione la consecución del bien público. Las autoridades públicas son las únicas con la legitimidad y poder suficiente para cumplir esta función, y por ello están legitimadas para realizar una reserva o nacionalización de la actividad (publicatio), y para regularla intensamente.60 De allí que, la existencia de un centro de arbitraje, predominado por intereses de las empresas trasnacionales, y principios de derecho anglosajón bajo el manto del llamado “Derecho Internacional de Inversiones”, lo que produce es graves violaciones a los sistemas jurídicos de los países Latinoamericanos. Igualmente, como mencionáramos, desde el punto de vista político, existe una gran oposición y rechazo entre los Estados a ese Centro de Arbitraje.61 Ahora bien, al examinar el contenido de la Convención, nos encontramos con que, el capítulo IV de la misma, regula lo relativo al arbitraje, el cual tendrá lugar por solicitud escrita de cualquier Estado parte o de un inversionista de un Estado parte remitida al Secretario General, quien dirigirá copia a la otra parte (artículo 36). 60 Sobre el modelo del interés general, pueden consultarse a MARTÍN REBOLLO, LUIS, De nuevo sobre el servicio público: planteamientos ideológicos y funcionalidad técnica, en «Revista de Administración Pública», núms. 100-102, 1983, págs. 2471-2542; y, sobre la intensidad y naturaleza de la presencia del Estado en el sector de los hidrocarburos, véase a RONDÓN DE SANSÓ, HILDEGARD, El Régimen Jurídico de los Hidrocarburos…, cit. 61 Recientemente Ecuador limitó las controversias que podían ser sometidas al CIADI en las demandas que se interpusieran contra dicha Nación, y, posteriormente, se retiró totalmente del Centro, denunciando el Convenio de Washington. Igualmente Bolivia se retiró del CIADI, y todos los países de la Alianza Bolivariana para nuestra América (ALBA) han manifestado serias preocupaciones sobre la imparcialidad del Centro. 60 El Tribunal arbitral se integrará por un árbitro único o varios árbitros, dependiendo de la voluntad de las partes, y si éstas no se ponen de acuerdo, el tribunal arbitral se compondrá de tres árbitros, uno designado por cada parte y el tercero que presidirá el Tribunal, designado de común acuerdo (artículo 37)62. Por regla general los árbitros no podrán tener la nacionalidad de los Estados contratantes, ni la de las partes involucradas en el contrato, salvo que las partes de común acuerdo designen el árbitro único o los miembros del Tribunal (artículo 39). Así mismo en su articulado reconoce el principio de compentenciacompentencia (artículo 41) principio éste que, en la práctica, está destinado a servir de cerrojo para impedir que los Estados puedan provocar decisiones judiciales de sus Poderes Judiciales Nacionales, que limiten la jurisdicción del centro, y con ello, se asegura la obligatoriedad del sometimiento al arbitraje internacional a solicitud de los inversionistas. En efecto, la construcción de los precedentes CIADI, y la doctrina que los abogados de las propias empresas trasnacionales, han pretendido instaurar sobre el principio de competencia-competencia, permite al Tribunal arbitral ser el único juez de su propia jurisdicción, sin importar las decisiones de las Cortes nacionales de los Estados sobre esta materia. Como ya señalamos, este principio no sólo carece de aceptación generalizada, sino que constituye una fuente de ilegitimidad del arbitraje internacional, puesto que muchas veces los árbitros deciden sobre su jurisdicción, violando importantes principios de orden público del derecho nacional de los Estados demandados. 62 Si no existe acuerdo, el tercer árbitro es designado por la Secretaría General del CIADI, y allí es precisamente donde se han cometido los abusos, concentrando los nombramientos en el aludido club. 61 Retomando el análisis de la Convención, es preciso indicar que existen tres elementos de importante contenido, reconocidos expresamente en el Preámbulo o en el texto del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados: .- Que la mera ratificación, aceptación o aprobación del Convenio por parte del Estado contratante, no se reputará como la obligación de someter una diferencia determinada a conciliación o arbitraje; .- Que el consentimiento del Estado es lo único que constituye la antes señalada obligación. .- Que cada Estado Parte puede limitar unilateralmente, mediante simple notificación a la Secretaría General, el ámbito de las controversias que serán sometidas al CIADI, aunque esta notificación sólo surte efectos después de transcurridos seis (06) meses desde su recibo. Conforme a tales principios, no puede un Estado ser llevado obligatoriamente a juicio en un tribunal arbitral, si no ha otorgado su consentimiento expreso, escrito, claro, e inequívoco, para ello63 , y, adicionalmente, aún siendo parte de CIADI, un Estado podría reservarse determinadas materias que considere propias de su soberanía, e impedir que los tribunales arbitrales de este Centro de Arbitraje puedan extender su jurisdicción sobre los mismos. 63 Así lo estableció el Informe de los Directores Ejecutivos sobre el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (18 de marzo de 1965), y lo dispone expresamente el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, CIADI/15/Rev.1, Preámbulo. 62 A manera de resumen, el Convenio está dividido en diez capítulos contentivos de las siguientes materias: El capítulo I alude al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, que, en la normativa, se le atribuye como sede la oficina principal del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, pero se prevé que pueda trasladarse a otro lugar por decisión del Consejo de Administración. El Capítulo II se refiere a la jurisdicción del centro; el capítulo III a la conciliación, regulándose la constitución de la Comisión de Conciliación y el procedimiento de conciliación. El capítulo IV se refiere al arbitraje y se inicia con el régimen de solicitud de arbitraje; sigue con la constitución del tribunal; señala las facultades y funciones del tribunal; determina la forma de conformación de los laudos, así como la aclaratoria, revisión y anulación de los mismos, el reconocimiento y su ejecución. El capítulo V se refiere a la sustitución y recusación de los conciliadores y árbitros. El capítulo VI a las costas del procedimiento. El capítulo VII al lugar del procedimiento. El capítulo VIII alude a las diferencias entre Estados contratantes, señalando al efecto que toda diferencia que surja entre Estados Contratantes sobre la interpretación o aplicación de este Convenio y que no se resuelva mediante negociación se remitirá, a instancia de una u otra parte involucrada en la diferencia, a la Corte Internacional de Justicia, salvo que dichos Estados acuerden acudir a otro modo de arreglo. El capítulo IX alude a las enmiendas. El capítulo X a las Disposiciones Finales. Ahora bien, la actividad del CIADI estuvo, como bien señala BEGUIN durante mucho tiempo “durmiente”, pero se incrementó a ritmo vertiginoso hace algunos años, principalmente a causa de la multiplicación de los tratados sobre inversiones que incluían la aceptación de los Estados firmantes de 63 someter al CIADI toda reclamación de un inversionista originario de otro Estado parte64. En igual forma sostiene MARZORATI que “esta convención que durante muchos años contó con escasas ratificaciones, fue creciendo en adhesiones con motivos de los numerosos tratados de protección y estímulo que se han firmado en todo el mundo, así como en su momento se firmaron los tratados de comercio y amistad” 65. No cabe dudas de que, el debilitamiento de la doctrina Calvo en Latinoamérica, durante la década de los 90, permitió el crecimiento del CIADI. Pero también el incremento en el número de demandas, ha surgido como respuesta a las medidas que, como efectos de las crisis económicas, o en aras de garantizar el control estratégico de sus recursos soberanos, han dictado los Estados, principalmente aquellos en vías de desarrollo. Se hacía preciso, en consecuencia, acciones jurídicas y económicas “ejemplificantes” contra los Estados, y de allí la gran campaña de demandas que han sufrido los países Latinoamericanos. El CIADI es así, el lugar ideal que se presta para la materialización de las acciones planificadas por las grandes empresas inversoras, el respaldo orgánico de los ataques jurídicos contra los países pobres. En definitiva, el CIADI proporciona servicios para la conciliación y arbitraje de diferencias en materia de inversión, entre Estados contratantes y sujetos privados de otros Estados. Es un centro de arbitraje con carácter especializado pues solamente conoce de litigios relativos a inversiones extranjeras. 64 BÉGUIN, JACQUES y MENJUC, MICHEL Q, Derecho Comercial Internacional, Ediciones 860, Litec, Paris, 2006. 65 MARZORATI OSVALDO J, Derecho de los Negocios Internacionales…, cit. 64 Su fin esencial (que un Estado pueda ser demandado en un tribunal internacional por un inversionista privado), es un reconocimiento “tácito” de las grandes empresas trasnacionales, como “sujetos de derecho internacional”, otorgándoles la posibilidad de que lleven a los Estados –obviamente los países pobres de Latinoamérica son los más demandados-, de manera obligatoria, a un juicio, fuera de sus fronteras, y bajo principios propios de un sistema jurídico que le es ajeno, situación a todas luces irregular, desde la óptica del Derecho Internacional Público. Adicionalmente, la Convención que dio origen al CIADI, está basada casi exclusivamente en principios de “protección al inversionista y la inversión”, y sólo tangencialmente se menciona en el preámbulo y en el informe preparatorio de los Directores Ejecutivos que la inversión extranjera deberá estar orientada al “desarrollo” de los países. Sin embargo, no existen previsiones que establezcan potestades soberanas de los Estados, reconocidas con valor vinculante por la Carta de los Deberes y Derechos Económicos aprobada en la ONU, o que impongan en la interpretación y solución de las diferencias, límites racionales a ese “proteccionismo” descarado de los inversionistas que se ha desatado en las decisiones de los Tribunales CIADI, lo cual se origina por una desbalanceada configuración inicial de sus principios rectores, y por la concentración de los nombramientos de árbitros en un cerrado “club” conformado por los propios abogados de las empresas trasnacionales. El CIADI no es, por tanto, la solución objetiva e imparcial para resolver las diferencias entre los Estados y los nacionales de otros Estados. En 65 consecuencia, aunque debe existir una estrategia completa y profunda, que analice todas las circunstancias involucradas66, el hecho que los Estados Latinoamericanos denuncien el Convenio de Washington y se salgan del CIADI, o que limiten las controversias que se someten al mismo, luce, por tanto, como una acción obligatoria para los países en vías de desarrollo, que pretendan un control más estricto sobre sus economías, y un aprovechamiento racional de sus recursos, maximizando el beneficio que de ellos derive para sus pueblos. 66 Entre las circunstancias que se hace preciso evaluar, está el hecho de que, la mayoría de los TBIs, al menos los suscritos por Venezuela, prevén mecanismos alternativos de arbitraje para solucionar las controversias entre un inversionista y Venezuela, que no son más favorables que el CIADI mismo, tales como las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, que prevé procedimientos menos transparentes, más caros, donde la inversión no está sometida a ninguna condición sobre su vinculación con el desarrollo, donde en caso de desacuerdo el nombramiento del tercer árbitro es formulado por la Secretaría del Tribunal Permanente de Arbitraje de la Haya, creado en 1899, y que no es muy distinta a la Secretaría del CIADI, y donde existe igualmente una clara parcialidad a favor del inversionista. 66 V.- BIBLIOGRAFÍA ACCIOLY, HILDEBRANDO. “O Barao de Rio Branco e a 2da Conferencia de Haia”, en Revista de Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro. AGUDO RUIZ, ALFONSO, Crítica bibliográfica a Antonio Fernández de Buján, Jurisdicción y arbitraje en derecho Romano, Madrid Iustel, 2006, en Revista Electrónica de Derecho de la Universidad de La Rioja (REDUR), 4 – diciembre, 215 – 227 (Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja, La Rioja, España, 2006), en {http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero4. ALCALDE RAFAEL, El caso de la Barcelona Traction. Una revisión. Centro de Estudios Anthoni de Capmany, Universidad de Barcelona, 2004. ÁLVAREZ Z., JOSÉ MANUEL, LA O.M.C: Comentarios jurídicos económicos para Colombia, Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998. BEALE, HOWAR K. “Theodore Roosevelt and rise of América to World Power”. Baltimoe: Theodore Hopkins Press, 1956. BÉGUIN, JACQUES y MENJUC, MICHEL Q, Derecho Comercial Internacional, Ediciones 860, Litec, Paris, 2006. BEMIS, SAMUEL FLAGG. “La diplomacia de los Estados Unidos en la América Latina”. México: Fondo de Cultura Económica, 1944. 67 BENETTI SALGAR, JULIO, El arbitraje en el derecho colombiano, 9, 2a. ed., Temis, Bogotá, 2001. BISTAMANTE Y SIRVEN, ANTONIO S. “La segunda Conferencia de la Paz, reunida en La Haya en 1907”. Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1906. CABRERA, MANUEL, “El asunto de la CHADE y de la Barcelona Traction” en Estudios en homenaje a Luis Ángel Rojo, edición a cargo de José Pérez Fernández, Carlos Sebastián Gascón y Pedro Tedde de Lorca, Madrid, Editorial Complutense, 2004, pp. 175-204. CHARNOVITZ, STEVE, Últimas novedades y trabajos académicos sobre los recursos para el cumplimiento de las normas de la OMC, Ediciones LACARTE 2005. DIEZ DE VELASCO, M., Instituciones del Derecho Internacional, Editorial Tecnos, Decimoquinta edición, Madrid, 2005. FERNÁNDEZ ARMESTO, JUAN. El Convenio de Nueva York de 1958: la piedra angular del arbitraje internacional, en Boletín de la sección española de la Corte Europea de Arbitraje, 2004, en http://www.jfarmesto. com/documentos/El%20Convenio%20de%20Nueva%20York%20de%201958 .pdf. 68 FERNÁNDEZ BALLESTEROS, CARLOS, El Sistema de Solución de Diferencias de la OMPI: El Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI, en Editorial LACARTE 2003. GARCÍA BOLÍVAR, OMAR, Levantamiento del velo corporativo: una aproximación global a la doctrina del desconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles. Ensayos de Derecho Mercantil, Libro Homenaje a Jorge Enrique Núñez, Colección Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, Venezuela, 2004. ___________________________ Nociones Básicas de Arbitraje de Inversiones, 2008, texto consultado en original. ___________________________ Una aproximación crítica al Derecho Internacional de Inversiones. 2009, texto consultado en original. GASPAR LERA, SILVIA, El Ámbito de aplicación del arbitraje, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1998. GROS ESPIELL HÉCTOR, Derecho internacional del desarrollo, Universidad de Valladolid, 1975. HULL, WILLIAM I. “The two Hague Conferences”. Boston. Ginn and Company, 1908. JULIO Y GRANADOS, JAIME. Solución de Controversias Comerciales Inter-gubernamentales: Enfoques Multilaterales y Regionales, 1a. edición, 69 Banco Interamericano de Desarrollo e Instituto para la Integración de América Latina y el Caribe, Buenos Aires, 2004, págs. 107 – 128. MARÍAS, JULIÁN, Historia de la Filosofía, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1976. MARTÍN REBOLLO, LUIS, De nuevo sobre el servicio público: planteamientos ideológicos y funcionalidad técnica, en «Revista de Administración Pública», núms. 100-102, 1983. MARZORATI OSVALDO J, Derecho de los Negocios Internacionales, tomo 2, p. 382, Astrea, Buenos Aires, 2007. MIAJA DE LA MUELA ADOLFO, “Principios y reglas fundamentales del nuevo orden económico internacional”. Ponencia al XI Congreso del Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional, Madrid, 1976. PEARCE HIGGINS A., The Hague Peace Conferences and Other International Conferences concerning the Laws and Usages of War.Texts of Conventions with Commentaries, Cambridge University Press, 1909. PINTO MÓNICA, “Derecho Internacional. Vigencia y Desafíos en un escenario globalizado”. Buenos Aires. Fondo de Cultura Económica, 2004. POLANCO ALCÁNTARA TOMÁS, “La obligatoriedad y validez de la carta de derechos y Deberes Económicos de los Estados”, en Derecho Internacional 70 Económico”, en Derecho Económico Internacional, Fondo de Cultura Económica, México, 1976. PUJADAS, FREIXAS, Consideraciones procesales sobre la transacción en el derecho Romano, en Revista I.D.A, 163, 1980. RONDÓN DE SANSÓ HILDEGARD, La situación actual de la propiedad industrial (Venezuela-Noviembre 2008), Caracas, 2008. _________________________________El Régimen Jurídico de los Hidrocarburos. El impacto del petróleo en Venezuela, Caracas, 2008. SANTOS BALANDRO, RUBEN, Arbitraje commercial internacional, 3ra edición, Oxford, México, 2000. SORENSEN, MAX, Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1994. THE AVALON PROJECT: The Hague Conference 1899, en http://www.yale.edu/lawweb/avalon/lawofwar/hague99/haguemen.htm. WHITELAW, JAMES. Régimen de Solución de Controversias en el MERCOSUR, en ed. LACARTE, 2003. WITKER JORGE, “La carta como Código-Marco del nuevo Derecho Internacional Económico”, en Derecho Económico Internacional, Fondo de Cultura Económica, México, 1976. 71 PÁGINAS WEB DE INFORMACIÓN CONSULTADAS http://www.wipo.int/amc/es. http://www.wto.org/. http:// http://www.wto.org/spanish. http://www.mercosur.int/msweb/. www.iccspain.org http://www.sc.ehu.es/ http://www.uncitral.org http://www.worldbank.org/icsid/.